В статье рассматривается такая малоизученная проблема, как процессуальный риск в гражданском судопроизводстве. Автор обращается к вопросам разновидностей процессуального риска, последствий риска, закономерностей его возникновения и проявления. Процессуальный риск сопровождает процессуальные действия или бездействие лиц, участвующих в деле. Сферу риска составляет не только сам факт обращения в суд, но и факт предъявления иска с определенной ценой исковых требований, предметом и основанием иска.
Так, истец несет риск избрания ошибочного способа защиты права, несмотря на то, что подобный риск отчасти нивелируется за счет активных действий суда, обладающего ограниченными возможностями по подбору истцу «правильного» способа защиты. Реализация стороной процесса предоставленных ей специальных прав оказывает решающее влияние на исход дела, в связи с чем возможные риски от совершения ошибочного распорядительного действия достаточно высоки.
Так, отказ от иска, продиктованный не исполненным впоследствии обещанием ответчика уплатить долг, не позволит истцу повторно обратиться с теми же требованиями, и его право окажется лишенным судебной защиты; необдуманное признание иска ответчиком не позволит ему впоследствии утверждать ошибочность и (или) невыгодность сделанного признания; мировое соглашение, заключенное на невыгодных или туманных условиях, сделает малоперспективной позицию стороны, пожелавшей пересмотреть условия такого соглашения, и т.д.
Категория «риск» имеет весьма широкое применение в самых различных сферах общественной жизни. Устоявшимися являются представления о страховых, корпоративных, предпринимательских рисках, рисках неплатежей, невозврата кредитов, игровых рисках и т.д.
Категория «риск» активно используется в текстах нормативно-правовых актов. По нашим подсчетам, термин «риск» в тех или иных вариациях встречается в содержании 310 федеральных законов (приводить которые здесь, разумеется, нет необходимости). Отдельные нормативные акты предлагают дефиниции того или иного вида риска <1>; принятие отдельных нормативных актов мотивируется необходимостью противодействия тем или иным рискам <2>.
Правовое регулирование отдельных общественных отношений путем задействования категории «риск» является наиболее эффективным. Так, например, «рисковое регулирование» органично вплетено в ткань гражданско-правовых отношений (риск случайной гибели или повреждения имущества; риск случайной невозможности исполнения договора и др.).
В уголовном законе «обоснованный риск» (ст. 41 УК РФ) оценивается как обстоятельство, устраняющее преступность деяния. В юридической науке категория «риск» явилась предметом изучения как общей теории права, так и отдельных отраслевых наук (гражданского права <3>, уголовного права <4>).
———————————
<1> См., например, определение профессионального риска в ч. 14 ст. 209 ТК РФ.
<2> Так, например, Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 236-ФЗ именуется следующим образом: «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования механизма страхования экспортных кредитов и инвестиций от предпринимательских и политических рисков» (СЗ РФ. 2011. 25 июля. N 30. Ст. 4584).
<3> См., например: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (часть общая). Душанбе: Ирфон, 1972.
<4> См., например: Гринберг М.С. Проблемы производственного риска в уголовном праве. М.: Госюриздат, 1963.
В науке процессуального права категория «риск» является малоисследованной, несмотря на то, что арбитражное процессуальное законодательство оперирует ею применительно к различным процессуальным ситуациям. Старт изучению категории «процессуальный риск» был дан в статье проф. И.В. Решетниковой «Теория процессуального риска» <1>.
———————————
<1> Решетникова И.В. Теория процессуального риска // Закон. 2012. N 6. С. 117 — 122.
Основу использования категории «риск» в судопроизводстве составляют положения ч. 2 ст. 9 АПК РФ: «Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий». Другие нормы АПК РФ, будучи производными от общей трактовки процессуального риска, используют термин «риск» для обозначения более частных явлений (абзац второй ч. 6 ст. 121, ч. 2.1 ст. 130, ч. 9 ст. 130).
В числе наиболее ярких проявлений процессуального риска И.В. Решетникова рассматривает ситуации неполучения судебных извещений; отказ от заключения мирового соглашения при наличии соответствующей возможности и проигрыш гораздо большей суммы, чем при заключении соглашения; непредставление доказательств в суде первой инстанции и утрату права на их представление в суд апелляционной инстанции и др. <1>.
———————————
<1> Там же. С. 118.
Из содержания многих норм закона следует, что, несмотря на отсутствие в их диспозиции прямого указания на «риск», фактически эти нормы основаны на «рисковых началах». Так, в соответствии с ч. 4 ст. 228 АПК РФ по делам упрощенного производства, «[е]сли отзыв на исковое заявление, отзыв на заявление, доказательства и иные документы поступили в суд по истечении установленного арбитражным судом срока, они не рассматриваются арбитражным судом и возвращаются лицам, которыми они были поданы, за исключением случая, если эти лица обосновали невозможность представления указанных документов в установленный судом срок по причинам, не зависящим от них». По верному замечанию И.В. Решетниковой, данное положение полностью соответствует конструкции процессуального риска <1>.
———————————
<1> Решетникова И.В. Упрощенное производство: как будут рассматриваться дела по новым правилам // Арбитражная практика. 2012. N 9.
Гражданский процессуальный закон непосредственно не использует термин «риск», однако из содержания ряда процессуальных норм можно сделать вывод, что речь идет об описании сходных с арбитражным процессом ситуаций.
Процессуальный риск сопровождает процессуальные действия или бездействие лиц, участвующих в деле, что вытекает из содержания вышеприведенной нормы АПК РФ, а также из логики вещей: рисковать можно, не только действуя определенным образом, но и бездействуя в процессе. Сообразно такому разделению «рискового» процессуального поведения рассмотрим наиболее типичные проявления рисковых начал в судопроизводстве, с тем чтобы на основе выявленных форм перейти к обобщениям, связанным с понятием и сущностью процессуального риска, его соотношением с понятием вины, взаимосвязью с риском в гражданских правоотношениях и др.
Процессуальный риск, сопровождающий действия субъектов процесса
1. Риск предъявления исковых требований. Действие, направленное на возбуждение процесса, таит в себе множество самых разноплановых рисков. Магистральный риск связан с возможным проигрышем дела и наступлением неблагоприятных правовых последствий для лица в сфере материальных правоотношений. Имеются здесь и сопутствующие риски в виде, например, порождения нежелательной преюдиции, которая будет использована против лица, обратившегося в суд, по другому делу.
Риск предъявления иска заключается и в «провокационном» характере самого этого действия: в результате предпринятых ответчиком мер защиты положение истца может ухудшиться по сравнению с его положением до процесса. Прежде всего это может произойти вследствие удовлетворения встречного иска ответчика.
Так, в судебной практике нередки ситуации, когда сумма долга, взысканная по встречному иску, значительно превышает сумму первоначальных требований истца; когда, пожелав добиться признания права на объект самовольного строительства, истец провоцирует иск о его сносе, который оказывается удовлетворенным; когда, захотев признать право пользования на фактически занимаемое жилое помещение, истец получает встречный иск, в случае удовлетворения которого происходит его выселение, хотя при прочих равных условиях он имел бы возможность продолжать пользоваться объектом недвижимости; и т.д.
Сферу риска составляет не только сам факт обращения в суд, но и факт предъявления иска с определенной ценой исковых требований, предметом и основанием иска.
Так, истец несет риск избрания ошибочного способа защиты права <1>, несмотря на то, что подобный риск отчасти нивелируется за счет активных действий суда, обладающего ограниченными возможностями по подбору истцу «правильного» способа защиты (см., например, п. 3, 34, 35 Постановления Пленума ВС РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее — Постановление N 10/22)). Проиграв процесс в связи с избранием неверного способа защиты своего права, истец не всегда будет обладать возможностью «перепредъявить» свое требование, рассчитывая на положительный результат (например, в связи с получением негативной для себя преюдиции).
———————————
<1> Интересно заметить, что риск выбора способа защиты права распространяется не только на процесс, но и на сферу исполнительного производства, выступая как риск неисполнения решения суда в случае объективной невозможности принудительной реализации его требований (см.: Гальперин М.Л. Будущее исполнительного производства: проблемы взаимодействия материального и процессуального права // Закон. 2012. N 4. С. 49).
Выбор фигуры ответчика также сопряжен с известным риском: вступив в процесс с ненадлежащим ответчиком, истец рискует не получить удовлетворения от ответчика надлежащего, например, в связи с истечением срока исковой давности; аналогичные сложности могут подстерегать истца, остановившего свой выбор на солидарном должнике, оказавшемся неплатежеспособным.
Как уже отмечалось, основной риск истца сводится к проигрышу дела и к недостижению материально-правового результата. Однако риски наличествуют и в случае принятия решения, которым удовлетворены исковые требования истца. Подобная ситуация может быть связана с несколькими факторами: так, изменение характера спорных правоотношений сторон может обесценить для истца принятое в его пользу решение, если предмет спора утратил свою ценность или оказался утрачен; отмена решения может привести к необходимости для истца возвратить все полученное от ответчика (отчасти такие риски минимизируются за счет случаев ограничения поворота исполнения (п. 3 ст. 445 ГПК РФ)) или даже возместить причиненные ответчику убытки (что иллюстрирует следующий пример, когда приведенное в исполнение решение было впоследствии отменено).
Заявляя исковые требования по делу N А12-3772/07 о признании недействительным зарегистрированного права собственности и обязанности освободить земельный участок путем сноса (демонтажа) бетонных площадок, администрация городского округа — город Волжский несет в силу ст. 9 АПК РФ риск последствий совершения такого процессуального действия, как подача искового заявления. В зависимости от результата рассмотрения заявленных требований с проигравшей стороны подлежат взысканию как судебные расходы, так и убытки, связанные с рассмотрением данного дела.
Свобода выбора заявлять исковые требования в суд предполагает инициативу субъектов гражданского оборота и несение самими участниками процесса риска и всех иных последствий своих действий. С учетом вышеизложенного следует, что именно на администрацию городского округа — город Волжский Волгоградской области должны быть возложены правовые последствия, вытекающие из предъявления незаконных требований (Постановление ФАС Поволжского округа от 6 мая 2011 г. по делу N А12-12043/2009).
2. Риск совершения ошибочного распорядительного действия стороной. Реализация стороной процесса предоставленных ей специальных прав оказывает решающее влияние на исход дела, в связи с чем возможные риски от совершения ошибочного распорядительного действия достаточно высоки. Так, отказ от иска, продиктованный не исполненным впоследствии обещанием ответчика уплатить долг, не позволит истцу повторно обратиться с теми же требованиями, и его право окажется лишенным судебной защиты; необдуманное признание иска ответчиком не позволит ему впоследствии утверждать ошибочность и (или) невыгодность сделанного признания; мировое соглашение, заключенное на невыгодных или туманных условиях, сделает малоперспективной позицию стороны, пожелавшей пересмотреть условия такого соглашения, и т.д.
Повышенные риски, сопровождающие распорядительные действия, обязывают суд к тому, чтобы последствия совершаемых действий разъяснялись сторонам (ч. 2 ст. 173 ГПК РФ, ч. 3 ст. 9 АПК РФ). Несоблюдение данного требования может привести к отмене судебного акта, зафиксировавшего и оформившего то или иное действие.
Однако если совершение распорядительного действия было добровольным и осознанным, то последующая обнаружившаяся невыгодность такого действия не должна приводить к дезавуации его последствий. Иное означало бы возложение неоправданного риска на другую сторону процесса, рассчитывающую на юридическую окончательность учиненного действия. В связи с этим должен быть подвергнут критике подход отдельных судов апелляционной инстанции, отменяющих определения судов о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска фактически только лишь по основанию «невыгодности» такого отказа для стороны, предупрежденной о последствиях совершаемого действия и удостоверившей этот факт своей подписью в протоколе, либо по мотиву одного лишь голословного утверждения об имевшем место обмане. Сказанное в равной степени может быть отнесено и к заключаемому сторонами мировому соглашению.
Часть 2 ст. 9 АПК РФ предусматривает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Невключение в текст мирового соглашения условий о необходимости выполнения каких-либо дополнительных обязательств означает соглашение сторон о полном прекращении гражданско-правового конфликта и влечет за собой потерю права сторон на выдвижение новых требований (эстоппель), вытекающих как из основного обязательства, так и из дополнительных по отношению к основному обязательств.
В данном деле утвержденное арбитражным судом мировое соглашение от 9 ноября 2009 г., не предусматривающее условий о выполнении дополнительных обязательств, направлено на прекращение гражданско-правового конфликта в полном объеме в отношении как основного, так и связанных с ним дополнительных обязательств по уплате процентов за пользование чужими денежными средствами (Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2011 г. N 13903/10).
3. Риск представления доказательств против своих интересов. Как известно, в основе процессуального доказывания лежит заинтересованность сторон в представлении доказательств своих требований или возражений, что и стимулирует их доказательственную активность и обусловливает состязательный характер гражданского процесса.
Вполне очевидно, что ни одна из сторон добровольно не будет представлять доказательства против своих интересов; соответственно, закон и не требует от стороны такого противоестественного поведения, за исключением случая, когда сторона представляет такие доказательства по обязательному запросу суда, т.е. под угрозой ответственности <1>.
———————————
<1> Как известно, возможности принуждения стороны к представлению доказательств обеспечены санкциями только в арбитражном процессе (ч. 9 — 10 ст. 66 АПК РФ); в гражданском процессе штраф за непредставление доказательств может быть наложен только на лиц, не являющихся лицами, участвующими в деле (ч. 3 ст. 57 ГПК РФ).
Однако в силу ряда обстоятельств представляемое стороной доказательство может послужить средством установления фактов, дискредитирующих позицию такой стороны.
Во-первых, данная ситуация может быть следствием ошибки стороны, следствием неправильной оценки доказательственного значения представляемых материалов.
Во-вторых, лицо может оказаться вынужденным представить доказательство против своих интересов в связи с тем, что носитель доказательственной информации содержит наряду со сведениями о негативных для стороны фактах иные сведения, без которых сторона обойтись не может; при этом сторона полагает, что позитивный доказательственный эффект выгодных лицу сведений перевесит негативный эффект от нежелательных сведений.
В-третьих, ситуация представления доказательства против своих интересов может иметь объективный характер и не зависеть от воли лица, представившего или ссылающегося на некое доказательство (например, приглашенный по инициативе стороны свидетель дает показания против этой стороны, искренне полагая, что его слова ей помогут <1>).
В-четвертых, описываемая ситуация может быть продиктована неопределенностью, неизвестностью содержания доказательства, предполагаемого к получению, к истребованию (например, сторона, полагаясь на то, что запрошенное судом по ее ходатайству доказательство послужит к ее пользе, после поступления доказательства в адрес суда оказывается разочарованной в этом мнении).
В-пятых, изменение исковых требований может привести к тому, что ранее представленные стороной доказательства будут опровергать ее новую позицию. Перечень приведенных здесь причин, конечно же, не является исчерпывающим.
———————————
<1> Как правило, в гражданском процессе свидетели (за исключением непосредственных очевидцев события) именно «приглашаются» одной из сторон процесса, что дало повод некоторым исследователям утверждать, будто бы в связи с состязательной формой гражданского судопроизводства «вызываемые в суд для дачи показаний граждане выступают свидетелями сторон и оказывают им содействие в отстаивании их [курсив мой — А.Ю.] прав и законных интересов» (Молчанов В.В. Развитие учения о свидетелях и свидетельских показаниях в гражданском процессе: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. М., 2009).
В гражданском процессе отсутствует правило, известное процессу уголовному: «При согласии обвиняемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний» (п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ). Тем не менее обозначенный уголовно-процессуальным законом риск использования доказательств против интересов лица присутствует и в процессе гражданском (арбитражном).
4. Риск отказа от совершения какого-либо процессуального действия. Активный отказ от совершения какого-либо процессуального действия, будучи по своей природе действием субъекта процесса, несет вполне предсказуемые риски (например, отказ от апелляционной жалобы влечет прекращение апелляционного производства (ст. 326 ГПК РФ, ч. 1 ст. 265 АПК РФ)) и делает невозможной отмену состоявшегося судебного акта). Другие риски при отказе от совершения процессуальных действий могут быть менее очевидны.
Например, лицо, отказываясь от дачи объяснений по делу или от выступления в судебных прениях, рискует тем, что суд обоснует решение объяснениями другой стороны (наряду с другими доказательствами) или воспримет позицию другой стороны по делу. Но возможно, что такой отказ предотвращает для лица куда более серьезные риски: в ходе дачи объяснений или при выступлении в прениях лицо могло сообщить факты, направленные против его интересов.
5. Риск признания факта или согласия с каким-либо обстоятельством в иной форме. Специальный процессуальный порядок, созданный для принятия признания факта и оформления такого признания, служит минимизации возможных при признании факта рисков. Под этим углом зрения придание молчанию в арбитражном процессе значения признания увеличивает риски «молчащего» участника процесса, о чем будет сказано далее.
Согласие с некими значимыми для процесса обстоятельствами необязательно может быть выражено в форме регламентированного ГПК РФ и АПК РФ признания факта (ч. 2 — 3 ст. 68 ГПК РФ, ст. 70 АПК РФ). Согласие может проистекать из содержания объяснений лиц, из заявленных требований или поступивших возражений, из речей, произносимых в ходе судебных прений, и т.д.
Например, Е.В. Васьковский рассматривал в качестве проявлений несоответствия волеизъявления тяжущегося действительной его воле шутку стороны: «… ответчик, считая иск явно неосновательным, иронически заявляет, что против такого святого требования ничего не может возразить» <1>.
———————————
<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 194.
Участник процесса, соглашаясь с чем-либо, неизбежно несет сопутствующие риски того, что последующее опровержение или оспаривание одобренного им действия окажется затруднительным в силу однажды выраженной им позиции.
В силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения ими процессуальных действий. В данном случае ОАО «АЛЬФА-БАНК», согласившись с выводами арбитражного управляющего о необходимости перехода к конкурсному производству и попросив суд признать должника банкротом, исключило вероятность нарушения его права принятием арбитражным судом решения о признании ОАО «Туган авалым» банкротом (Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 18 апреля 2012 г. N ВАС-4354/12).
Другой пример.
Согласно содержанию оспариваемых судебных актов принятый судами расчет задолженности составлен ответчиком в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам (утв. Постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 г. N 307), с которым истец согласился в судебном заседании. В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 2 апреля 2012 г. N ВАС-2905/12).
6. Риск действий представителя, не обладающего должным уровнем подготовки. Делегирование в процесс лицом, участвующим в деле, представителя, не обладающего должным уровнем подготовки, таит в себе значительные риски (разумеется, что многократно возрастают такие риски при наличии умысла представителя на причинение вреда представляемому, однако подобные случаи мы оставляем за рамками настоящего исследования).
Генеральной нормой, направленной на предотвращение риска от ненадлежащих действий представителя, является норма, требующая от представляемого специального наделения представителя отдельными правами в доверенности (ст. 54 ГПК РФ, ч. 2 ст. 62 АПК РФ). Судебная практика склонна расширительно толковать данную норму <1>.
———————————
<1> См. например, абзац пятый п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 «О судебном решении».
Федеральным законом от 3 декабря 2007 г. N 320-ФЗ действие подп. 6 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», устанавливающего обязанность адвоката осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности, приостановлено до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов.
Однако даже введение в силу указанных положений не способно будет полностью предотвратить процессуальные риски от непрофессиональных действий судебных представителей в гражданском судопроизводстве — главным образом в силу проблем доказывания причинно-следственной связи между совершенным действием и последовавшим для представляемого вредом <1>.
———————————
<1> Так, еще в 1992 г. профессор В.В. Ярков писал о том, что «следует предусмотреть полную материальную ответственность адвокатов и различных юридических фирм за ущерб, причиненный ими своим клиентам при ведении дела в суде» (Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург: СЮИ, 1992. С. 154).
7. Риск принятия противоречащих друг другу судебных актов. На существование такого риска прямо указывают нормы АПК РФ, однако полагаем, что актуален он и для гражданского процесса.
В соответствии с ч. 2.1 ст. 130 АПК «[а]рбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения»; на основании ч. 9 ст. 130 АПК «[в] случае если арбитражный суд при рассмотрении дела установит, что в производстве другого арбитражного суда находится дело, требования по которому связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам с требованиями, заявленными в рассматриваемом им деле, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов, арбитражный суд может приостановить производство по делу в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 настоящего Кодекса».
Полагаем, что предотвращению такого риска способствовал бы своевременный мониторинг взаимосвязанных дел, находящихся в производстве судов, в частности, путем вменения в обязанность лиц, участвующих в деле, информировать суд об указанных фактах <1>. В качестве позитивного примера решения указанной проблемы в зарубежном законодательстве можно привести норму ч. 3 ст. 131 ГПК Украины <2>: «Стороны до или во время предварительного судебного заседания по делу, а если предварительное судебное заседание по делу не проводится, — до начала рассмотрения дела по существу, обязаны уведомить суд обо всех известных им решениях судов, касающихся предмета спора, а также обо всех им известных незавершенных судебных производствах, касающихся предмета спора».
———————————
<1> Более подробно по данной проблеме см.: Юдин А.В. Проблемы взаимосвязанности гражданских дел // Вестник ВАС РФ. 2013. N 8. С. 46 — 56.
<2> Гражданский процессуальный кодекс Украины. Харьков: Одиссей, 2011.
Однако выявление взаимосвязанных дел на предмет предотвращения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов может порождать и иные риски, требующие реагирования. Один из таких рисков — это риск затягивания процесса и воспрепятствования суду в вынесении решения по делу посредством возбуждения самостоятельных процессов и искусственного создания риска принятия противоречащих друг другу судебных актов.
Пленум ВАС РФ в связи с указанной проблемой разъяснил, что «[в]озбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора… само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу» <1>.
———————————
<1> Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств» (далее — Постановление Пленума ВАС РФ N 57).
8. Риски, связанные с несением судебных расходов по делу, и риски потери денежных средств, внесенных в депозит суда или арбитражного суда. В теории гражданского процесса в качестве одной из функций судебных расходов признается предотвращение заявления в суд «легкомысленных» или неосновательных требований, поскольку истец должен считаться не только с фактором возможной потери затраченных им денежных средств, но и с фактором потери денежных средств, которые будут взысканы с него другой стороной в виде понесенных издержек.
Некоторые нормы гражданско- и арбитражно-процессуального законодательства имеют ярко выраженный «рисковый» характер.
Так, в нескольких случаях лицу предлагается внесение денежных средств в депозит суда: в связи с испрашиваемыми обеспечительными мерами (ст. 146 ГПК РФ, ч. 1 ст. 94 АПК РФ) под риском того, что впоследствии внесенная сумма послужит возмещению возникших у ответчика убытков; в связи с возможностью добиться снятия уже примененных мер (ч. 2 ст. 143 ГПК РФ, ч. 2 ст. 94 АПК РФ) под риском того, что в случае удовлетворения иска исполнение судебного акта будет произведено без каких-либо проблем; в связи с подачей в арбитражном процессе кассационной жалобы на судебные акты (ч. 2 ст. 283 АПК РФ) или заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора (ст. 298 АПК РФ) под риском того, что исполнение вступившего в законную силу решения будет произведено за счет внесенных средств, и др.
Оценивая приведенные риски, лицо сопоставляет блага, которые оно может приобрести в результате совершения судом испрашиваемых процессуальных действий, и возможную потерю внесенных им денежных средств.
Процессуальный риск, сопровождающий бездействие субъектов процесса
1. Риск непредставления доказательств. Рассмотренный нами выше риск представления доказательств против своих интересов «уравновешивается» не меньшим риском бездействия в сфере доказательственной деятельности. Законодатель более или менее последовательно проводит идею такого «симметричного» риска на всех стадиях и этапах процессуальной деятельности.
Не представляя доказательства, лицо рискует не только тем, что не сможет доказать факты, на которые ссылается, но и утратой возможности представления доказательств впоследствии и, соответственно, утратой возможности утверждать наличие либо отсутствие фактических обстоятельств.
Риски, возникающие в связи с бездействием в сфере доказывания, отчасти нивелируются положениями процессуального закона и практикой его применения. Алгоритм установления таких рисков сводится к тому, что, закрепляя некую обязанность, связанную с представлением доказательств, законодатель, как правило, дает «второй шанс» лицу, допустившему промедление или бездействие.
Так, истец обязан приложить к исковому заявлению документы, подтверждающие обстоятельства, на которых он основывает свои требования (абзац пятый ст. 132 ГПК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 126 АПК РФ), однако это не лишает его права представлять доказательства и в последующем; стороны обязаны раскрыть имеющиеся у них доказательства (ст. 149 ГПК РФ, ч. 3 ст. 65 АПК РФ), однако неисполнение данной обязанности не позволяет суду отказать в приобщении к материалам дела доказательств, не раскрытых своевременно <1>; по смыслу закона, лица, участвующие в деле, обязаны представить имеющиеся у них доказательства суду первой инстанции, однако они вправе представить дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, если докажут невозможность их представления в суд первой инстанции (ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ, ч. 2 ст. 268 АПК РФ).
———————————
<1> Такая рекомендация применительно к арбитражному процессу прямо сформулирована в п. 35 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»; применительно к гражданскому процессу соответствующий вывод может быть сделан из содержания ст. 166, 191, 196 (ч. 2) ГПК РФ, а также из отсутствия санкций, обеспечивающих своевременное получение доказательств.
Необходимо отметить, что положения об обязанности доказывания (ст. 65 АПК РФ) являются наиболее распространенными в судебной практике нормами, применение которых сопровождается указанием на процессуальный риск и ссылкой на ст. 9 АПК РФ.
Нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Поэтому в настоящем случае с не опровергнутыми Семененко Г.П. доводами общества «Дорога» о совершении взаимосвязанных сделок судам надлежало согласиться (Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11 по делу N А56-1486/2010).
Однако нельзя не отметить некоторую искусственность «рисковой» аргументации для отдельных случаев, связанных с непредставлением доказательств. Не всегда мы имеем дело с ситуацией, когда лицо обладает доказательством и уклоняется от его представления суду. Возможны ситуации объективного отсутствия доказательств у лица, а также ситуации отсутствия доказательств некоего факта вообще. В этом случае указание в решении на то, что лицом не представлено доказательств, в связи с чем оно несет сопутствующий риск, не вполне точно и последовательно.
Положение часто усугубляется еще и тем, что суд, возлагая на субъекта последствия некоего риска и приводя в решении доказательства, которые, по его мнению, должны были быть представлены, заведомо знает (или с высокой степенью предполагает) об отсутствии таких доказательств.
Например, по обязательственному спору указывается, что ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о незаключенности договора <1>, в связи с чем он несет риск наступления неблагоприятных последствий, хотя бы сторона и не ссылалась на данный факт, основывая, к примеру, свою позицию на неоплате товара в связи с его ненадлежащим качеством.
———————————
<1> Отчасти такой ситуации способствует неоднозначное разъяснение, содержащееся в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 57, согласно которому «[п]ри подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших».
2. Риск неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле (его представителя). Как известно, явка лиц, участвующих в делах искового производства, является их правом, а не обязанностью (за исключением случаев, когда арбитражный суд признал их явку обязательной (ч. 4 ст. 156 АПК РФ)). Риск отсутствия в судебном заседании очевиден: он состоит в том, что противоположная сторона сможет, не встречая каких-либо возражений, утверждать свою правоту по делу.
В процессуальном законодательстве некоторых стран неявка в судебное заседание для сторон (при прочих равных условиях) расценивается соответственно как отказ от иска для истца и как признание иска для ответчика, т.е. риск подобного бездействия оказывается неоправданно высоким.
Российское процессуальное законодательство не устанавливает специальных рисковых последствий, относящихся к неявке лица (если не считать оставление заявления без рассмотрения при двукратной неявке истца или сторон), — отсутствие стороны дает процессуальному оппоненту фактические, а не юридические преимущества. Однако отсутствие стороны не снимает с суда обязанность критически относиться к доводам и доказательствам присутствующего лица и в необходимых случаях совершать диктуемые процессуальной ситуацией действия. Риск отсутствия ответчика в заочном производстве минимизируется запретом для истца изменять свои исковые требования (ч. 4 ст. 233 ГПК РФ).
3. Риск непринятия мер по получению информации о времени и месте рассмотрения дела, а также риск неполучения судебных извещений. Одним из ярких проявлений риска в процессуальной деятельности служит новеллизация гл. 12 АПК РФ «Судебные извещения» Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» <1>.
В силу абзаца второго ч. 6 ст. 121 АПК РФ «[л]ица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе». В преддверии принятия соответствующих изменений АПК РФ проводилось немало обсуждений, фактически имевших целью выяснить обоснованность введения повышенного риска для участников арбитражного процесса.
———————————
<1> СЗ РФ. 2010. 2 авг. N 31. Ст. 4197.
Немало обсуждений вызывала и вызывает проблема достоверности адреса юридического лица, которая имеет значительную процессуальную составляющую. Риск неполучения судебных извещений в связи с ненахождением по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, полностью возлагается на такое лицо, что нашло свое отражение в законе (ст. 118 ГПК РФ, п. 3 ч. 4 ст. 123, ч. 2 ст. 124 АПК РФ) и в практике его применения (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица»).
4. Риск необращения в суд с исковыми требованиями (встречными исковыми требованиями). Риск, «симметричный» рассмотренному нами выше риску заявления исковых требований, сводится к тому, что промедление с заявлением требований может привести к потере права получить удовлетворение с ответчика либо к значительному ухудшению условий реализации такого права. Причины этого могут иметь как чисто юридический (например, истечение срока исковой давности), так и фактический характер (например, утрата доказательств).
Риск промедления с предъявлением иска, помимо лежащих на поверхности последствий в виде невозможности получения причитающегося с должника, существенно возрастает в тех случаях, когда право, которое лицо приобретает в результате удовлетворения заявленных требований, может существовать только в результате присуждения или констатации такого права судом. Непредъявление иска равнозначно здесь отказу от права.
Зачастую в судебных актах стороне «вменяется в вину» то, что ею не заявлялись или не заявлялись своевременно соответствующие требования: например, лицо, ссылающееся в обоснование своих возражений на невыгодность договора, требований о его расторжении, не заявляло; участник общества, не согласный с отчуждением имущества юридического лица его исполнительным органом, требований об оспаривании сделки, не заявлял и др.
Риск описываемого нами бездействия состоит в том, что лицо, промедлившее с заявлением требований, будет обвинено в непоследовательности, в противоречивости своей позиции, поскольку, в нужный момент не совершив должного, субъект в дальнейшем пытается обосновать свои притязания.
Все сказанное здесь может быть отнесено к ситуации предъявления встречного иска.
5. Сходное значение имеет риск неизменения заявленных исковых требований. Поддержание исковых требований в условиях изменившейся процессуальной ситуации таит риск проигрыша дела истцом.
Предмет иска в суде первой инстанции не был изменен истцом, истец сам несет риск наступления последствий несовершения им данного процессуального действия в силу ст. 9 АПК РФ, что не препятствует ему обратиться в суд с самостоятельным требованием о взыскании убытков, причиненных поклажедателю утратой товара (Постановление ФАС Поволжского округа от 13 февраля 2007 г. по делу N А12-33474/2004-С14).
Возможность, на которую указал суд кассационной инстанции в конкретном примере, не всегда может иметься у истца. Последующее предъявление исковых требований с измененным предметом и основанием, помимо того, что потребует от истца доказывания отсутствия тождества таких требований с уже рассмотренными, может встретить препятствия в виде преюдиции «первого» дела, пропуска срока, возникновения у суда подозрений в сутяжнических намерениях истца, повторно обращающегося в суд с требованиями, проистекающими из тех же правоотношений, что и первоначальные, и др. Перечисленных рисков позволяет избежать именно своевременное заявление требований.
6. Риск неоспаривания судебного акта. Вступление в законную силу судебного акта сопряжено с различными и вполне предсказуемыми рисками, относящимися как к материально-правовой, так и к процессуальной сфере.
Так, угроза принудительного исполнения судебного акта по вступлении его в законную силу заставляет ответчика, проигравшего дело, сопоставлять риски, связанные с возбуждением исполнительного производства, которые последуют при неоспаривании судебного акта, и риски, связанные с обжалованием акта, сопровождающиеся возрастанием судебных расходов по делу и увеличением периода просрочки оплаты задолженности. Процессуальные последствия неоспаривания судебного акта сопряжены с тем, что установленные решением суда факты приобретут преюдициальное значение и могут оказать негативное влияние на другие, взаимосвязанные дела.
Интересно отметить существование и противоположного риска — риска оспаривания судебного акта. Если в большинстве случаев дилемма оспаривания или неоспаривания судебного акта разрешается вполне предсказуемо и лицо, проигравшее дело, имеет более веские основания для обжалования, чем для необжалования (даже для того, чтобы продлить момент вступления акта в законную силу и отсрочить грядущее исполнение), то риск оспаривания возрастает в том случае, когда обжалование производится лицом, чьи требования были удовлетворены частично. Риск этот связан с отсутствием в российском гражданском и арбитражном процессе правила о запрете поворота к худшему, на что обращали внимание ученые-процессуалисты <1>.
Не согласившись с частичным отказом в иске в отношении незначительной суммы по сравнению с общей ценой требований, истец, обжаловавший решение, рискует тем, что суд второй инстанции может, отменив решение, постановить апелляционное определение о полном отказе в исковых требованиях.
———————————
<1> По данной проблеме см.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе: 3-е изд., перераб. и доп. М.: Городец, 2008. С. 172 — 186; Афанасьев С.Ф. Применение принципа запрета поворота к худшему в гражданском процессе // Российская юстиция. 2011. N 7. С. 21 — 24.
7. Риск пропуска процессуального срока для совершения процессуального действия. Последствия риска пропуска процессуального срока заключаются в погашении права на совершение соответствующего процессуального действия в гражданском процессе (ст. 109 ГПК РФ) и в утрате права на совершение процессуального действия в процессе арбитражном (ч. 1 ст. 115 АПК РФ).
8. Риск умолчания о значимом для рассмотрения дела факте. Умолчание о факте, значимом для рассмотрения дела, может служить продолжением бездействия лица в сфере доказывания: непредставление доказательств будет равнозначно умолчанию, отсутствию ссылки на некий факт. Однако соответствующий риск может иметь и самостоятельное значение.
Умолчание о значимом для рассматриваемого дела факте может выразиться как в незаявлении возражений против требований в гражданском процессе или в непредставлении отзыва на исковое заявления в арбитражном процессе вообще, так и в незаявлении о каком-либо отдельном факте. Разные оценки в свое время получила норма ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, приравнявшая молчание стороны к признанию ею факта <1>: «Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований».
По обоснованному мнению В.В. Яркова, данная норма «логически развивает и в определенной степени конкретизирует правило ч. 2 ст. 9 АПК» <2>. Указанная норма таит довольно серьезные риски для лиц, участвующих в деле.
———————————
<1> См.: Шеменева О.Н. Неоспоренные обстоятельства в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 2. С. 19 — 22; Юдин А.В. Поправки в Арбитражный процессуальный кодекс РФ: молчание имеет значение // эж-Юрист. 2010. Окт. N 41. С. 5 и др.
<2> Ярков В.В. Юридические факты в цивилистическом процессе. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 79.
В отдельных случаях закон и практика его применения придают важное значение моменту, в который должно быть сделано соответствующее заявление. Лицо, заинтересованное в обнародовании некоего факта, рискует опоздать, пропустить момент, в который должно последовать заявление.
Так, например, в силу п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» <1> заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.
———————————
<1> Вестник ВАС РФ. 2012. Февр. N 2.
Отсутствие заявления о снижении неустойки, сопровождающееся последующим требованием о ее снижении, суды расценивают как несение риска несовершения требуемых процессуальных действий. Однако необходимо заметить, что в процессах, по которым ответчик вообще отрицает свою обязанность по оплате суммы долга, заявление о снижении размера неустойки с его стороны подвергает ответчика другим рискам: во-первых, его позиция оказывается противоречивой, поскольку, отрицая обязанность по оплате, он одновременно просит о снижении размера санкций; во-вторых, такое заявление суд чисто психологически может расценить как согласие ответчика с заявленными требованиями.
Как уже отмечалось, риск умолчания о значимом для дела факте необязательно связан с непредставлением неких доказательств: лицо рискует получить отрицательный результат процесса и в случае неприведения некоего своего умозаключения, рассуждения или довода.
Ссылка компании на неправомерность использования обществом расчетного способа определения количества потребленной тепловой энергии не принимается. Рассматривая спор, суды указали, что расчет количества потребленной компанией в спорный период тепловой энергии, произведенный обществом, компанией не оспорен, контррасчет не представлен (Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 1 марта 2012 г. N ВАС-1450/12).
Как следует из оспариваемых судебных актов, в суде первой и апелляционной инстанций ответчик возражал относительно даты выбытия истца из товарищества, ссылаясь на его участие в общих собраниях, но возражений по иску относительно возврата начисленной и выплаченной прибыли выбывшему к тому моменту товарищу со стороны ответчика в суд не поступало, обоснованного расчета долга, опровергающего требования истца, не представлялось, встречного иска не заявлялось (Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 28 февраля 2012 г. N ВАС-1431/12).
9. Риск незаявления процессуального ходатайства или недоведения до сведения суда значимой информации процессуального характера. Возможность совершения ряда процессуальных действий (не связанных с представлением доказательств или заявлением требований) ограничена определенным сроком, за пределами которого лицо теряет право на совершение таких действий. Соответственно, мы можем говорить о том, что лицо несет риск своевременного заявления процессуальных ходатайств, а также риск своевременного доведения до сведения суда той или иной информации процессуального характера.
Подобное регулирование присуще всей организации процесса: лицо должно заблаговременно поставить суд в известность о причинах своей неявки — в противном случае оно несет риск рассмотрения дела в его отсутствие; ответчик, желающий воспользоваться третейской оговоркой, должен заявить свои возражения относительно рассмотрения спора судом общей юрисдикции (абзац шестой ст. 222 ГПК РФ) или арбитражным судом (п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ) до начала рассмотрения дела по существу не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора; право ходатайствовать о привлечении к делу третьего лица ограничено рамками рассмотрения дела судом первой инстанции (ч. 6 ст. 327 ГПК РФ, ч. 3 ст. 266 АПК РФ) и т.д.
10. Риск невыполнения требований суда. Императивность требований суда (арбитражного суда), обращенных к лицам, участвующим в деле, различна: невыполнение требований суда об исполнении лежащей на лице процессуальной обязанности может быть чревато риском привлечения к ответственности; невыполнение требований, относящихся к сфере свободного усмотрения лиц, сопровождается риском наступления неблагоприятных правовых последствий.
Отказ в удовлетворении ходатайства ответчика суд мотивировал отсутствием необходимых для проведения экспертизы образцов подписей ответчика, от представления которых ответчик отказался. Отказ ответчика представить затребованные экспертом образцы подписей явился основанием для отказа в удовлетворении его ходатайства о назначении экспертизы. Решением от 1 сентября 2004 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные исковые требования в части взыскания долга по арендной плате — 147775 руб. и пени — 30 тыс. руб. (Постановление ФАС Поволжского округа от 26 октября 2004 г. N А65-3545/2004-СГ2-6).
Вместе с тем категория «риск» не является универсальной и всеохватной с точки зрения того, что любое явление в процессе можно обосновать с помощью соответствующей аргументации. В некоторых случаях категория «риск» используется без явной нужды в этом или используется ошибочно.
Обращаясь с кассационной жалобой, общество указывало, что является ненадлежащим ответчиком, поскольку документы об оказании услуг оформлены на другое юридическое лицо. Отклоняя этот довод, суд кассационной инстанции сослался на решение суда первой инстанции, принятое на основании совокупности представленных доказательств, и непредставление обществом возражений по существу. Приведенные судом кассационной инстанции мотивы, по которым были отклонены доводы кассационной жалобы, не основаны на законе.
В соответствии со ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Однако ни данная норма, ни иные нормы процессуального закона не устанавливают наступления последствий в виде удовлетворения иска к ненадлежащему ответчику (а именно на этом и настаивало общество) в связи с неявкой в суд и непредставлением возражений (отзыва). Следовательно, выводы судов о том, что общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Петрофарм» является заказчиком оказанных предприятием услуг и обязанным лицом в спорном правоотношении, не могут быть признаны правомерными (Постановление Президиума ВАС РФ от 25 сентября 2007 г. N 6356/07).
Таким образом, с учетом тезисов, выдвигаемых нами далее, практически каждое процессуальное действие (бездействие) сопровождается риском, поэтому нашей задачей должно выступить не столько описание каждого процессуального риска и его последствий в отдельности, сколько формулирование общего понимания процессуального риска и признаков этой интересной и актуальной конструкции. Немаловажно рассмотреть вопросы закономерностей развития риска на предмет формулирования рекомендаций по минимизации и дезавуации последствий риска.
Анализ возможных форм проявления риска в судопроизводстве позволяет поставить вопрос о том, что собственно составляют последствия риска (рисковые последствия) совершения либо несовершения процессуальных действий. Как замечает И.В. Решетникова, риск зависит от выбранной стороной модели поведения, она «может претерпеть негативные последствия, основным из которых является проигрыш дела или недостижение промежуточной процессуальной цели» <1>.
———————————
<1> Решетникова И.В. Теория процессуального риска. С. 118.
В самом общем виде риск может привести как к положительным, так и к отрицательным последствиям для рискующего субъекта. Риск к выгоде рискующего лица может означать выигрыш дела, отмену судебного акта, принятого против интересов лица, и др. Риск к невыгоде лица, допускающего риск, противоположен по своим последствиям: это проигрыш дела, отказ в удовлетворении жалобы на судебный акт, утрата права на совершение процессуального действия, возложение на лицо судебных расходов и др. Возможно также, что допущенный лицом риск по своим последствиям окажется нейтральным для рискующего, т.е. ничего не изменяющим в его положении ни в лучшую, ни в худшую сторону.
«Рисковые последствия» могут иметь как юридический, так и фактический характер, что отражает описание последствий риска в законе. Например, возложение судебных расходов на истца при отказе в иске предусмотрено процессуальным законом и составляет вполне очевидное последствие риска предъявления требований, не основанных на нормах права, при отсутствии доказательств и т.д. Риск в виде проигрыша дела непосредственно не установлен в законе в том смысле, что закон не проводит непосредственной связи между поведением лица и результатом процесса. В общем плане процессуальный риск — это всегда риск совершения процессуальной ошибки.
Понятие риска исследовалось как в общей теории права, так и в отраслевых науках (главным образом в гражданском и в уголовном праве). Ю.А. Тихомиров отмечал, что «риск — это вероятное наступление события и совершения действия, влекущих негативные последствия для реализации правового решения и могущих причинить ущерб регулируемой им сфере» <1>.
С.Н. Братусь приходит к выводу, что «субъективным основанием возникновения юридической обязанности возместить вред и вытекающей из ее неисполнения ответственности является риск как допущение «вероятностных», случайных обстоятельств, влекущих отрицательные последствия для других лиц» <2>.
А.А. Арямов выделяет три концепции понимания риска: как грозящей опасности, действия под угрозой опасности, психологического процесса выбора варианта поведения в альтернативно развивающейся ситуации с сознательным допущением неблагоприятных последствий, — и приходит к выводу, что все они подчиняются диалектике соотношения общего, особенного и частного <3>.
———————————
<1> Тихомиров Ю.А. Правовые риски // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 2. С. 88.
<2> Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М.: Городец-издат, 2001. С. 168.
<3> Арямов А.А. Общая теория риска (юридический, экономический и психологический анализ): Монография. М.: Российская академия правосудия, 2009. С. 16.
По мнению многих исследователей, значимым при характеристике любого риска будет его определение как выбора одной из форм поведения. Выбор (альтернатива) определяется следующим: «Риск как ситуация выбора между двумя возможными вариантами действия: менее привлекательным, однако более надежным и более привлекательным, но менее надежным (исход которого проблематичен и связан с возможными неблагоприятными последствиями)» <1>.
Процессуальный риск не составляет здесь исключения, и его последствия должны определяться с учетом того, что риск как выбор формы поведения означает нахождение паритета между тем, чем рискует субъект, и тем, ради чего он рискует. Определить последствия риска значит сравнить приобретения и потери, возникшие в результате деятельности, основанной на риске. Имеющееся у лица благо составляет сферу действительного, приобретаемое — сферу возможного, и определить последствия риска можно только с помощью более или менее верного прогноза.
———————————
<1> Озеров И.Н. Категория риска в оперативно-розыскной деятельности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2001.
С учетом определения риска как выбора возможны следующие формы соотношения проявленного риска и наступивших последствий
1. Совершение субъектом процессуальных действий, основанных на риске, и получение благоприятного результата, притом что при несовершении «рисковых» действий благоприятный результат не наступил бы. Большинство процессуальных «рисковых» ситуаций ставят лицо именно перед такой дилеммой: рискнуть, чтобы получить необходимый результат, или не идти на риск, рассчитывая, что результат наступит «сам собой» (например, заявить требование, оспаривая акт органа власти, который впоследствии послужил основанием для совершения сделки: при удовлетворении требования его позиция в споре о действительности сделки упрочится, а при отказе — может оказаться безнадежной).
2. Совершение субъектом процессуальных действий, основанных на риске, и получение неблагоприятного результата, притом что при несовершении «рисковых» действий неблагоприятный результат не наступил бы. Предположим, что истец передает суду доказательство, полагая, что содержащаяся в нем информация свидетельствует в его пользу, однако суд оценивает данное доказательство совершенно противоположным образом и отказывает в заявленных требованиях; не исключено, что при альтернативном развитии событий результат мог быть другим: удержание доказательства позволило бы истцу рассчитывать на удовлетворение его требований.
3. Допущение субъектом процессуального бездействия, сопряженного с риском, и получение благоприятного результата, тогда как если бы процессуальные действия были совершены, то благоприятный результат не наступил бы. Так, ответчик не явился в судебное заседание, не желая определять свою позицию каким-то определенным образом; тем не менее суд отказал истцу в иске (часто при отсутствии стороны суд оказывается вынужден в силу чисто психологических причин подбирать за нее аргументы); возможно, придя в процесс, ответчик мог бы своими неточными объяснениями, признанием отдельных фактов, иными действиями породить и обратный результат.
4. Допущение субъектом процессуального бездействия, сопряженного с риском, и получение неблагоприятного результата, тогда как если бы процессуальные действия были совершены, то неблагоприятный результат не наступил бы. Процессуальное бездействие и обусловленные им негативные последствия — это наиболее типичное соотношение риска и его последствий. Как правило, бездействие увеличивает риски субъекта. Проанализированные нами выше примеры подтверждают это.
Процессуальный риск — это не просто выбор формы процессуального поведения, а выбор в условиях имеющейся неопределенности. Практически все исследователи риска едины в том, что «выбор» при риске тесно связан с «неопределенностью»: «Особое значение выбору, регуляции поведения придается в ситуации неопределенности или относительной определенности, когда перед субъектом возникает несколько альтернатив, вероятность наступления которых, возможные последствия нужно определить и оценить» <1>.
При этом имеет место противоположность альтернативно возможных результатов (достижение цели или наступление негативных последствий) <2>. В этом видится «объективное существование риска в социальной действительности», которое «обусловлено вероятностной сущностью большинства жизненных процессов человеческого общества, избирательностью поведения людей, основанного на особых свойствах человеческого сознания» <3>.
———————————
<1> Ойгензихт В.А. Воля и риск // Правоведение. 1984. N 4. С. 41.
<2> Арямов А.А. Указ. соч. С. 17.
<3> Там же. С. 28 — 29.
Итак, выбор порождается ситуацией объективно имеющейся неопределенности. Необходимо выяснить, присуща ли такая неопределенность отношениям процессуальным, в которых все возможные процессуальные действия заранее описаны в законе или по крайней мере могут быть выведены из аналогии процессуального права или закона. Мыслима ли неопределенность в отношениях с государственным органом, каковым является суд?
Иными словами, необходимо выявить факторы, позволяющие говорить о процессе как о сфере неопределенности и, соответственно, порождающие риск
1. Неопределенность спорных материальных правоотношений сторон. В теории гражданского процесса уже давно принято положение, согласно которому решение суда устраняет спорное отношение между сторонами <1>. До момента завершения доказательственной деятельности и окончания процессуальной деятельности в суде первой инстанции сложно судить о действительном содержании прав и обязанностей сторон.
———————————
<1> См., например: Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М.: Юрид. лит., 1966. С. 90.
Таким образом, совершение процессуальных действий лицами, участвующими в деле, в условиях риска основано на их субъективных представлениях об имеющихся у них правах и обязанностях. Может произойти так, что подлинное содержание спорных материальных правоотношений окажется совершенно иным, чем представляется лицам, и в этом свете обнаружится несостоятельность предпринятых субъектами процессуальных действий по отстаиванию в действительности отсутствующих у них прав и отрицанию в действительности имеющихся у них обязанностей.
2. Неопределенность доказательств, имеющихся у лиц, участвующих в деле. Оценка доказательств судом на основе внутреннего убеждения (ч. 1 ст. 67 ГПК РФ, ч. 1 ст. 71 АПК РФ), притом что ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы, несет в себе значительный, но неизбежный элемент субъективизма и усмотрения (но не меньшие риски порождает и оценка доказательств по формальному принципу). Лицо, участвующее в деле, не всегда может прогнозировать, какую оценку получит представленное или непредставленное им доказательство.
Степень неопределенности доказательств с точки зрения подтверждаемого ими круга фактов может быть различна. Но как бы ни были туманны перспективы оценки судом представляемых доказательств (или перспективы оценки судом факта непредставления доказательств), у лица, как правило, нет возможности кардинальным образом варьировать состав основных доказательств, имеющихся по делу.
Неопределенность доказательств, порождающая процессуальные риски, относится также к обстоятельствам наличия (сохранности) доказательств некоего факта. Лицо обязано озаботиться сохранением важных обязательственных и иных документов, которые в будущем могут явиться доказательствами по делу, под риском того, что к такому лицу могут быть выдвинуты требования, основанные единственно на имевшей место случайной либо предумышленной утрате доказательств.
3. Неопределенность норм материального права (практики их применения), регулирующих спорные правоотношения. Риски неопределенности содержания норм материального права (практики их применения) проецируются на процессуальные действия и сводятся к тому, что лицо рискует совершить ошибочное действие в связи с неправильным пониманием и толкованием норм материального права. Например, лицо рискует ошибиться в определении основания иска или возражений против иска, в занятии доказательственной или правовой позиции по делу и пр.
Закон и практика его применения стремятся к минимизации соответствующих рисков с учетом того, что лицо не может нести неблагоприятных последствий своей юридической неосведомленности, тем более что такая неосведомленность бывает вызвана объективными причинами: сложностью, неясностью, пробельностью и даже ошибочностью материального законодательства. Так, широко известны разъяснения высших судебных инстанций, данные применительно к различным ситуациям, относительно того, что указание истцом конкретной правовой нормы в обоснование иска не является определяющим при решении судьей вопроса о том, каким законом следует руководствоваться при разрешении дела <1>.
———————————
<1> См.: п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 24 июня 2008 г. N 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»; п. 3, 34, 35 Постановления N 10/22.
Значимым фактором в предотвращении рассматриваемого риска является взятый первоначально ВАС РФ, а впоследствии и ВС РФ курс на обеспечение единообразия судебной практики. Риск оказаться заложником противоречивости материального закона снижается в связи с выработкой единообразных подходов к применению правовых норм, хотя и в этой сфере отношений сопутствуют свои риски. Здесь достаточно упомянуть риск изменения практики применения правовой нормы, дающей лицу право требовать пересмотра дела по новым обстоятельствам (п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ); такой риск значим и непредсказуем для лица, в пользу которого состоялся судебный акт и над которым нависает угроза осуществления поворота исполнения и возврата взысканных сумм.
4. Неопределенность процессуального поведения других лиц, участвующих в деле, и результата процессуального взаимодействия сторон и других лиц, участвующих в деле. Гражданское судопроизводство представляет собой взаимодействие субъектов процесса, совершающих определенные процессуальные действия (допускающих бездействие). Окончательные и промежуточные итоги процессуальной деятельности представляют собой совокупный результат поведения именно всех субъектов процесса, влияющих на такой результат в большей или в меньшей степени. Это относится даже к «односторонним» по своей природе действиям.
Так, отказ истца от иска, казалось бы, обусловливает единственный результат в виде прекращения производства по делу, однако при непринятии судом отказа рассмотрение дела будет продолжено; или в случае если до принятия судом отказа от иска ответчик предъявит встречные исковые требования, процесс также не будет завершен.
Таким образом, риск порождается неопределенностью взаимодействия субъектов процесса, когда в ответ на совершенное процессуальное действие может последовать «встречное» процессуальное действие, содержание, логика и предсказуемость которого отменят, скорректируют или даже, наоборот, усилят эффект от первоначального процессуального действия. Как уже указывалось в приведенных выше примерах, истец, предъявляющий иск, может в равной степени рассчитывать и на получение удовлетворения в случае, если ответчик признает предъявленный к нему иск, и на то, что он сам окажется ответчиком по встречному иску, а возможно, и должником в случае удовлетворения встречного требования.
5. Неопределенность, порождаемая ограниченными возможностями суда влиять на процессуальное поведение лиц, участвующих в деле. Суд в состязательном процессе, избавленный от функции собирания доказательств по делу, не имеющий права оказывать помощь истцу — в части определения предмета и основания его требований и ответчику — в части определения содержания его возражений против иска, объективно вынужден считаться с неопределенностью, порождаемой не всегда эффективными или просто неумелыми процессуальными действиями сторон. Неопределенность подобного рода является неизбежной и сопутствует всему строю гражданского процесса.
Лицо может испытывать неопределенность, вызванную юридической невозможностью суда «подсказать» ему «правильное» процессуальное действие, и идти на вынужденный риск, сопряженный с совершением процессуальной ошибки. Но такая неопределенность, связанная с отсутствием у суда возможностей прямо воздействовать на поведение лиц, лучше той неопределенности, которая возникла бы в ситуации, при которой субъекты процесса превратились бы в заложников обязательных к исполнению распоряжений суда.
6. Неопределенность, вызванная факторами абсолютной случайности, лежащими вне сферы волевого контроля лиц, участвующих в деле. В литературе отмечается, что «даже профессионал высокого класса, принимающий значимое решение, не всегда в состоянии предугадать последствия его реализации. Причины могут быть различными: недостаточность информации (да и кто может обладать исчерпывающей информацией в отношении будущего), неопределенность ситуации, вмешательство случайностей, альтернативность развития событий» <1>.
Как верно замечает В.А. Ойгензихт, «допущение вероятных последствий не связывается обязательно с каким-либо конкретным объективным случаем, определенной невозможностью исполнения или данным правомерным поступком.
Риск — это допущение отрицательных последствий при любом, даже самом неожиданном, самом маловероятном событии или действии, в том числе, когда вероятность их приближается к нулю и когда, с точки зрения субъективной, налицо безусловный казус. Даже при этих обстоятельствах может существовать у какого-либо субъекта риск по отношению к объективному случаю, ибо он допускает случайные неблагоприятные последствия вообще, независимо от степени их вероятности и конкретности самих событий (действия)» <2>.
———————————
<1> Арямов А.А. Указ. соч. С. 26 — 27.
<2> Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (часть общая). С. 82.
Элемент случая не может быть полностью исключен даже из сферы процессуальных отношений. Процессуальный риск охватывает также неопределенность, коренящуюся в факторе случая. Так, например, лицо, участвующее в деле и ходатайствующее о назначении экспертизы, не гарантировано от того, что эксперт, которому будет поручено производство экспертизы, окажется некомпетентным и даст ошибочное заключение. При этом нельзя переоценивать шансы лица на назначение повторной экспертизы: суд может и отказать в заявленном ходатайстве.
Применительно к процессуальным отношениям не используются понятия «форс-мажор» или «непреодолимая сила», однако их отсутствие надо понимать не в том смысле, что данные факторы не могут иметь места в области процесса <1>, а в том смысле, что закон не связывает с ними юридических последствий, аналогичных последствиям гражданско-правовым. Несложно смоделировать ситуацию, в которой в результате обстоятельств непреодолимой силы лицо испытывает негативные процессуальные последствия (несет риск) (например, опаздывает в судебное заседание, и дело рассматривается в его отсутствие, утрачивает доказательство по объективным обстоятельствам и пр.).
Интересно заметить, что известные законы Мерфи (сформулированные как шутливый философский принцип) были сформулированы и для сферы юриспруденции: «Ошибки вашего оппонента никогда не попадают в протокол. Ваши собственные ошибки всегда выставляются перед присяжными» (Правило Блэкберна об ошибках) <2>; «если у вас есть два портфеля, вы захватите в суд не тот» (Закон Сакса) <3>; «чем тщательнее вы готовитесь к судебному разбирательству, тем больше шансов на отложение слушания по делу» (Принцип Гросса) <4>; «нарушения процедуры происходят лишь в тех случаях, когда вы выигрываете дело» (Закон Даймонда) <5> и др.
———————————
<1> Так, в п. 48 Постановления Пленума ВС РФ N 30, Пленума ВАС РФ N 64 от 23 декабря 2010 г. «О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» разъяснено, что «по смыслу части 2 статьи 1 Закона о компенсации, компенсация не присуждается, если длительность судопроизводства по делу или исполнения судебного акта вызвана исключительно действиями заявителя либо чрезвычайными и непредотвратимыми при данных условиях обстоятельствами (непреодолимой силой)».
<2> Блох А. Законы Мерфи для юристов / Пер. с англ. Е.Г. Гендель; Худ. обл. М.В. Драко. Мн.: Попурри 2003. С. 113.
<3> Блох А. Указ. соч. С. 115.
<4> Блох А. Указ. соч. С. 117.
<5> Там же. С. 118.
Процессуальный риск — это явление одновременно объективного и субъективного порядка как с точки зрения возникновения и развития «рисковой» ситуации, так и с точки зрения последствий ее разрешения. Такая оценка совпадает с оценкой риска, даваемой учеными в других сферах отношений. Как замечает И.Н. Озеров, «ситуация риска всегда двуедина, так как складывается из субъективной и объективной составляющих…
Объективная ситуация риска — это система внешних для лица, принимающего решение, обстоятельств, с очевидностью определяющих возможность наступления вредных последствий. При субъективной ситуации мы имеем дело с внутренней психологической ситуацией, вызывающей осознание субъектом, принимающим решение, его рискованности при возможности определенного выбора» <1>.
———————————
<1> Озеров И.Н. Указ. соч.
Перечисленные факторы неопределенности, обусловливающие возникновение риска, могут действовать как отдельно, так и в совокупности. Как было показано, эффект некоторых факторов определяется обстоятельствами, лежащими вне волевого контроля субъектов, тогда как эффект других порожден совокупными действиями всех участников процесса. «Рисковая» ситуация возникает под влиянием взаимодействующих объективных и субъективных факторов. Ее развитие и разрешение также предопределены взаимодействием обстоятельств объективного и субъективного характера. Таким образом, факторы объективной и субъективной неопределенности порождают риск, сопровождают риск и влияют на разрешение рисковой ситуации.
Также необходимо обсудить вопрос, по «чьей вине» возникает ситуация процессуального риска. Вопрос в том, вступает ли субъект в ситуацию риска по своей инициативе или оказывается и пребывает в ситуации риска по не зависящим от него обстоятельствам. В пользу первого варианта может говорить то обстоятельство, что лицо осуществляет процессуальные права по своей инициативе, соответственно, и риск принимается лицом по собственной инициативе. Однако необходимо учитывать «зеркальность» и взаимность ситуации риска: рискуют, как правило, оба участника, поскольку реагирование одной стороны на процессуальные действия другой также сопряжено с риском.
Ответ на «рисковое» действие, будучи сам проявлением риска, может логически усилить допущенный оппонентом риск, а может и дезавуировать его.
Например, не являясь повторно в судебное заседание, истец принимает определенные риски, связанные с возможностью рассмотрения дела в его отсутствие, и ответчик может «поддержать» такой риск, возражая против оставления заявления без рассмотрения, либо «снять» риск, согласившись с оставлением заявления без рассмотрения.
Процессуальный риск — это выбор, не исключающий наступление и негативного результата. Как подчеркивается авторами, «риск означает не только допущение преимущественно случайного результата и связанных с ним отрицательных последствий, но и выбор поведения в ситуации, не исключающей наступление нежелательного результата» <1>. То есть перед нами не просто выбор, альтернатива из двух равных, положительных вариантов, а выбор, который может привести и к негативному результату. Именно это качество и придает действиям характеристику деятельности, осуществляемой на рисковых началах.
———————————
<1> Ойгензихт В.А. Воля и риск. С. 46.
Таким образом, не всякое процессуальное действие (бездействие) должно быть позиционируемо как осуществляемое на началах риска. Для некоторых процессуальных ситуаций риск может вообще отсутствовать или быть минимальным. Все должно определяться индивидуальными обстоятельствами конкретного дела.
Так, например, подача апелляционной жалобы в начальный или в конечный период срока обжалования не имеет принципиального значения и не сопряжена с каким-либо риском для апеллянта. Однако потенциальный минимальный риск можно усмотреть и в приведенном примере: если суд оставит без движения жалобу, поданную в начале срока обжалования, то лицо может успеть устранить ее недостатки до истечения срока обжалования, и это застрахует его от того, что, даже если суд сочтет недостатки жалобы неустраненными, ее возврат будет произведен до истечения срока; соответственно, лицо сохранит возможность «переподать» жалобу; подобная возможность будет отсутствовать у него в случае возврата жалобы судом в связи с неисполнением указаний об устранении недостатков жалобы уже за пределами истекшего срока апелляционного обжалования.
Риск отсутствует в случае, если лицо выбирает между двумя равно положительными возможностями. В этом случае при отсутствии риска лицо может руководствоваться соображениями тактического порядка <1>, практического удобства и т.п.
———————————
<1> Более подробно см.: Юдин А.В. Тактика в гражданском и арбитражном процессе: понятие, разновидности и критерии допустимости // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. N 6 (2007) / Под ред. д.ю.н., проф. В.В. Яркова. СПб.: Юридическая книга, 2008. С. 154 — 166.
Процессуальный риск при сделанном и совершившемся выборе исключает возможность прибегнуть (вернуться) к другой (альтернативной) форме поведения. Сделанный лицом выбор подразумевает безвозвратность, окончательный отказ от альтернативной возможности, существовавшей изначально. Например, отказавшись от обжалования судебного акта, лицо не может по истечении срока обжалования изменить свое решение и подать жалобу; при отсутствии оснований для восстановления срока такая попытка будет обречена на провал.
Риск также может характеризоваться тем, что если возможность возвращения к совершению альтернативных действий и имеется, то она сопряжена для субъекта со значительными издержками процессуального характера; при этом положительный результат такого возвращения не будет гарантирован.
Так, отказавшись от исключения доказательств, в отношении которых сделано заявление об их фальсификации (ст. 161 АПК РФ), лицо рискует тем, что после возбуждения процедур по проверке доказательств оно уже не сможет добиться исключения таких доказательств (например, в случае, если перспективы признания доказательств подложными обретут реальные очертания).
Риск, связанный с затруднительностью возврата к прежнему процессуальному положению, может заключаться и в том, что если первоначально лицо могло выбирать, полагаясь лишь на свое волеизъявление, то впоследствии оно оказывается вынужденным считаться с волеизъявлением других участников процесса.
Так, весьма типичной выступает ситуация, в которой истец, поспешив с предъявлением требований, желает «выйти» из процесса с минимальными «потерями» (которые неизбежно возникнут, в случае если он «выйдет» легально — посредством отказа от иска), «зарезервировав» за собой право повторного обращения в суд <1>. Несмотря на то, что оставление заявления без рассмотрения по мотиву якобы имевшей место двукратной неявки истца или сторон в практике приобрело широкий размах и используется часто по совершенно иным поводам, закон для совершения такого действия требует, чтобы ответчик не настаивал на рассмотрении дела по существу (абзац восьмой ст. 222 ГПК РФ, п. 9 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).
———————————
<1> Более подробно по этой проблеме см.: Юдин А.В. Способы «выхода» сторон из гражданского и арбитражного процесса: общая характеристика и критерии правомерности // Российская юстиция. 2010. N 4. С. 31 — 34.
Риск может заключаться и в том, что возврат к прежней альтернативе — даже при ее юридической осуществимости — может быть связан с ухудшением положения лица в процессе с точки зрения его репутационных издержек в связи с потерей доверия в глазах суда и т.п. Например, если лицом даны объяснения определенного содержания, а впоследствии лицо заявляет, что ошиблось при даче таких объяснений, просит не принимать их во внимание и дает объяснения иного содержания, то с юридической стороны подобная форма поведения не запрещена, однако лицо рискует тем, что доверие к такому доказательству будет подорвано, суд может упрекнуть лицо в непоследовательности и в конечном итоге это может отразиться на результате рассмотрения дела.
Процессуальный риск — это всегда необходимость действовать определенным образом. А.А. Арямов приходит к выводу, что «именно создавшаяся ситуация риска с необходимостью понуждает субъекта принять соответствующее решение, без которого его функциональное назначение не способно реализоваться…» <1>.
Риск как выбор вариантов поведения позволяет утверждать, что такой выбор — это не просто возможность, которую имеет лицо, а необходимость выбора, т.е. ситуация, в которой субъект не может уклониться от принятия того или иного решения. Риск не позволяет ему «стоять на месте», обязывает субъекта либо действовать определенным образом — тогда мы говорим о риске процессуальных действий, либо бездействовать — тогда имеет место риск процессуального бездействия.
———————————
<1> Арямов А.А. Указ. соч. С. 22 — 23.
Ситуация риска — это вызов для лица. Так, имея на руках доказательство неоднозначного содержания, лицо может представить его, принимая соответствующие риски, либо воздержаться от представления, также принимая риски своего бездействия. Очевидно, что третьего варианта здесь не существует. Отказ от риска в виде действия — это также риск, состоящий в бездействии.
Процессуальный риск подразумевает только законное поведение субъектов процесса. Как отмечалось в литературе, «риск предполагает деятельность в рамках правового поля. Любое поведение для достижения незаконных целей или при использовании незаконных средств не должно подпадать под действие юридического института «риск» <1>.
Действительно, нельзя отрицать, что лицо рискует, представляя подложное доказательство: риск этот заключается в угрозе разоблачения и привлечения к ответственности, а когда эта угроза минует, лицо рассчитывает на благоприятный результат процесса, однако вряд ли законодатель вкладывал в понятие «риск» подобный смысл.
———————————
<1> Арямов А.А. Указ. соч. С. 17, 24.
Таким образом, рисковые действия образует поведение лица по осуществлению принадлежащих ему субъективных процессуальных прав или по исполнению возложенных на него субъективных процессуальных обязанностей. Лицо рискует, осуществляя свои процессуальные права, но не меньше оно рискует, действуя во исполнение своих процессуальных обязанностей. Оправданный риск в первом случае будет означать достижение блага, для которого предоставлено субъективное процессуальное право; во втором — надлежащее процессуальное поведение, отвечающее требованиям закона.
Нельзя исключать, что действия, связанные с риском, могут оказаться на грани между действиями правомерными и противоправными; подобная ситуация может быть связана с объективными сложностями ее оценки. Совершая некие действия, лицо может рисковать в том числе в связи с неоднозначностью их оценки со стороны суда как действий правомерных или противоправных.
Как писал В.Н. Кудрявцев, в том числе применительно к риску, «норма и патология иногда взаимопроникают одна в другую… Такое положение возможно и в сфере права; оно представляет собой достаточно сложную картину, в особенности потому, что юридическая норма точна, однозначна и бескомпромиссна, в ней мало переходов и «светотеней»; она оценивает поступок либо положительно, либо отрицательно. А реальная действительность оказывается более многоликой» <1>.
———————————
<1> Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М.: Наука, 1982. С. 214.
Субъекты процессуального риска
Процессуальный риск пронизывает всю процессуальную деятельность, является ее неотъемлемым свойством, и не будет преувеличением сказать, что субъектами риска выступают все субъекты процесса, в том числе и орган судебной власти. Так, например, в литературе выделяется понятие судейского правоприменительного риска <1>.
Даже в деятельности лиц, содействующих правосудию, можно усмотреть определенные риски, продиктованные их особым положением: например, проводя исследование на основе недостаточного круга образцов для сравнительного исследования, эксперт рискует тем, что его выводы будут поставлены под сомнение в суде и по делу будет назначена повторная экспертиза; свидетель, приводя в обоснование причин своей неявки некую, по его мнению, уважительную причину, рискует тем, что суд может не расценить такую причину в качестве уважительной и поставить вопрос о его ответственности; и т.д.
———————————
<1> Мамчун В.В. Правоприменительный риск: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 1999. С. 16.
Последствия риска распространяются и на правопреемников лиц, участвующих в деле. В самом акте правопреемства нельзя не видеть — совместно с передачей прав и обязанностей — передачу рисков, сопровождавших ранее правопредшественника, а также приобретение правопреемником новых рисков, связанных с дальнейшим участием в процессе.
ООО «Корсика» 30 сентября 2010 г., т.е. через один год и девять месяцев после заключения договора цессии, обратилось в арбитражный суд с заявлением о процессуальном правопреемстве.
При замене стороны в арбитражном процессе на правопреемника все действия, совершенные правопредшественником, обязательны для правопреемника. Обязательность действий правопредшественника для правопреемника влечет и обязательность последствий, вызванных несовершением правопредшественником процессуальных действий, так как в силу ч. 1 ст. 9 АПК РФ риск несовершения процессуального действия несет лицо, участвующее в деле, не совершившее процессуального действия.
Учитывая, что ООО «ПСФ «Камстрой» — правопредшественник заявителя с момента возврата ему исполнительного листа службой судебных приставов (с 12 декабря 2007 г.) не предъявляло его к исполнению, ООО «Корсика», как правопреемник ООО «ПСФ «Камстрой» и истец по делу, несет риск несовершения им и правопредшественником в установленные законом сроки процессуального действия — предъявления исполнительного листа к исполнению. Следовательно, основания для удовлетворения заявления ООО «Корсика» о восстановлении пропущенного срока для предъявления исполнительного листа к исполнению отсутствуют (Постановление ФАС Поволжского округа от 22 августа 2011 г. по делу N А65-13547/2007).
Процессуальный риск — это явление, задающее определенные требования к процессуальному поведению, которые либо вообще не могут быть переданы в нормах процессуального права, либо не могут быть переданы с достаточной степенью определенности.
В тех случаях, когда процессуальный закон в состоянии установить требование к процессуальному поведению более или менее конкретно, он делает это, достигая тем самым минимизации процессуальных рисков: так, устанавливая сроки, форму и порядок обжалования решения, законодатель через максимальную формализацию требований к процессуальному поведению устраняет возможные риски в этой сфере. В качестве наиболее типичных ситуаций, в которых требование к процессуальному поведению не может быть сформулировано с достаточной степенью определенности, можно указать следующие.
1. Процессуальное поведение лица должно быть ситуативным и строится в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Так, например, закон не может установить, в какой момент процесса, в какой форме и какое доказательство должно представить лицо, чтобы получить необходимый процессуальный результат: в одном случае представление доказательств поможет лицу, в другом случае — повредит; при этом невозможно на юридическом уровне закрепить, когда имеет место первый случай, а когда — второй.
2. Процессуальное поведение лица должно быть активным либо, напротив, выжидательным. Уже отмечавшийся нами выбор, сопутствующий риску, не позволяет увязать совершение действий или допущение бездействия с какими-то повторяющимися и имеющими устойчивые признаки обстоятельствами: в одной ситуации совершение процессуального действия является просто необходимым, в другой оно может повлечь отрицательный результат процесса.
3. Лицо должно проявлять повышенную осмотрительность при совершении процессуальных действий и заботу о своих процессуальных делах. Подобного рода требования к процессуальному поведению не требуют специальной регламентации в силу того, что, с одной стороны, они проистекают из личной заинтересованности лица в своих делах, с другой стороны, они настолько изменчивы, что не позволяют привести себя к единому знаменателю.
Так, например, беспечность ответчика по отношению к своим делам, выражающаяся в неявке в судебное заседание, в непредставлении доказательства и т.п., не гарантирует истцу благоприятный исход процесса, равно как и сверхдобросовестное поведение ответчика не страхует его от неблагоприятного исхода дела.
4. Лицо должно отвечать за избранную им форму поведения. Данный тезис подробно раскрывается нами в последующем изложении.
Процессуальный риск — это нормативное и логическое обоснование отрицательного результата процесса или результата отдельного процессуального действия для лица, объективно «правого» в материально-правовом споре (либо субъективно убежденного в своей правоте) и выстраивающего свое процессуальное поведение должным образом.
Само проявление процессуального риска в судебной практике и в процессуальном поведении лиц оказывается значимым только тогда, когда имеет место внешнее несоответствие между имеющимися у субъекта ожиданиями, относящимися к разрешению спора или к результату совершения отдельного процессуального действия, и последовавшим результатом.
Здесь возможны различные ситуации: лицо, ощущающее свою правоту в спорных материальных правоотношениях (а возможно, и действительно являющееся «правым» с точки зрения действительного положения дел), вдруг проигрывает дело; отдельный процессуальный вопрос разрешается в противоречии с занимаемой лицом верной правовой позицией; безукоризненное процессуальное поведение приводит его к проигрышу дела и т.д.
Для тех случаев, когда результат процесса оказывается для субъекта положительным, риск, как правило, закономерен и не требует какого-либо специального обоснования и комментария: лицо рискует, совершая процессуальные действия, либо, напротив, бездействует (например, занимает выжидательную позицию) и добивается искомого результата. Риск здесь, безусловно, есть, однако вряд ли какой-то судебный акт будет мотивирован тем, что лицу отдана победа в споре в связи с проявленным им риском.
Например, истец на свой риск избрал определенный способ защиты, обеспечил на свой риск позицию по делу необходимыми доказательствами, на свой риск заявил и добился проведения экспертизы, тем самым обеспечив необходимый результат процесса. Мотивировка совершения перечисленных процессуальных действий «через риск» оказывается излишней постольку, поскольку лицом был достигнут необходимый результат процесса, и аргументация его победы должна корениться в содержании самих предпринятых им действий.
Напротив, отрицательный результат дела для лица, субъективно ощущающего свою правоту в материальных правоотношениях и должным образом выстраивающего свое поведение в процессе, нуждается в обосновании, и краеугольным камнем такого обоснования служит категория «риск». Процессуальный риск объясняет и оформляет несоответствие между «правотой» в материально-правовом споре, должным процессуальным поведением и отрицательным результатом процесса или отрицательным результатом отдельного процессуального действия и, следовательно, служит инструментом распределения неблагоприятных процессуальных последствий между сторонами.
Сказанное убеждает нас в том, что сама по себе категория «процессуальный риск» отнесена к области парадоксального, т.е. к области явлений, существующих в реальности, однако не имеющих на первый взгляд логического объяснения.
Здесь уместно провести параллели между цивилистическим пониманием риска в его соотношении с виной в гражданском праве и процессуальным риском в его соотношении с неблагоприятными последствиями, которые могут возникнуть для участника процесса.
Мнения ученых о соотношении вины и риска в гражданском праве неоднозначны <1>. Дискуссии о соотношении данных понятий можно предпослать мнение Я.М. Магазинера: «Для правильного построения понятия объективного права необходимо иметь в виду, что право предоставляет, умножает или создает не только положительные блага, но и блага отрицательные, т.е. борется с многочисленными опасностями, которым этим благам угрожают.
Поэтому наряду с возможностью блага, т.е. интересом, необходимо выдвинуть и изучить понятие возможности зла, т.е. риска. <…> Для борьбы со всеми этими степенями зла и для распределения положительных благ в обществе необходим особый, сознательно организованный аппарат, который предупреждал и ослаблял бы все эти степени риска и целесоответственно перераспределял среди членов общества не только интересы, но и стихийно падающие на них риски…» <2>.
———————————
<1> По данной проблеме см., в частности: Мартиросян А.Г. Соотношение вины и риска в гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2010. N 7. С. 52.
<2> Магазинер Я.М. Заметки о праве // Магазинер Я.М. Избранные труды по общей теории права // Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. А.К. Кравцов. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2006. С. 318.
По В.А. Ойгензихту, рисковать — «это значит допускать несение (принятие) невыгодных последствий от возможного результата правомерных либо объективно-случайных, либо объективно-невозможных действий или событий» <1>. По мнению ученого, риск может существовать параллельно с виной, а также совместно с ней как «психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий» <2>.
«Риск» — более широкое понятие, чем «вина» <3>. С.Н. Братусь задается вопросом, не следует ли и риск как допущение наступления вероятностных обстоятельств, не устранимых какими-либо мерами заботливости и внимательности со стороны деятеля, считать специфической, особого рода виной, и приходит к выводу, что смешение любого сознательного поступка с виной является неправильным <4>.
По мнению О.А. Красавчикова, «[н]ормы о распределении имущественных последствий по системе риска построены на иных началах, нежели нормы об ответственности за виновное правонарушение; это два различных гражданско-правовых начала. Если последнее требует наличия вины в действиях причинителя вреда, то первое предполагает иные, специфические условия его применения. Возмещение вреда или принятие его на себя на началах несения риска не является формой гражданско-правовой ответственности» <5>.
Ученый, анализируя проблему гражданско-правовых начал возмещения вреда, причиненного источником повышенной опасности, приходит к выводу, что «[р]иск — это не возложение убытков, а определенная опасность (возможность) умаления имущественных или личных неимущественных благ»; «[н]есение риска — это несение предусмотренной законом обязанности «принять на себя» могущие наступить в силу случайных обстоятельств убытки»; «[п]оследствия несения риска… состоят в том, что лицо должно покрыть («принять на себя») возникшие в результате случайных обстоятельств убытки»; «[ю]ридические основания возложения и перенесения риска — это те юридические факты, с которыми закон связывает возложение или переход обязанности «принять на себя» могущие возникнуть убытки от случайно причиненного (наступившего) вреда» <6>.
———————————
<1> Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. С. 77.
<2> Там же. С. 77.
<3> Там же.
<4> Братусь С.Н. Указ. соч. С. 169 — 172.
<5> Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 413 — 414.
<6> Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 416.
Проведение параллелей между «материальным риском» и «процессуальным риском» допустимо еще и потому, что процессуальный риск есть отчасти логическое продолжение и завершение риска в гражданских материальных правоотношениях. Истоки процессуального риска отчасти коренятся в рисках, сопутствующих осуществлению гражданских прав и исполнению процессуальных обязанностей.
Как верно замечает Л.А. Прокудина, «логичным продолжением профессионального предпринимательского риска как специфического признака предпринимательских отношений становится его проецирование на процедуру защиты нарушенных или оспоренных субъективных экономических прав» <1>. И.В. Решетникова пишет, что «поскольку цивилистический, особенно арбитражный процесс, теснейшим образом взаимосвязан с гражданским и предпринимательским правом, то и риск в процессе отчасти является продолжением риска предпринимательской деятельности» <2>.
———————————
<1> Прокудина Л.А. Профессионализация арбитражного процесса (вопросы представительства) // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 3. С. 35.
<2> Решетникова И.В. Теория процессуального риска. С. 118.
Если лицо принимает на себя риски, сопряженные с его вступлением в материальные правоотношения в том или в ином качестве (поручителя, инвестора, заемщика и пр.), то он неизбежно принимает на себя и сопутствующие процессуальные риски, возникающие при отстаивании своих прав в суде в том или в ином качестве.
Любой «материальный» риск должен проецироваться лицом на потенциально возможный процессуальный риск. Субъект материальных правоотношений с учетом их содержания задается вопросом: смогу ли я с учетом возникающих рисков отстоять свое нарушенное право в судебном порядке? Не слишком ли высок риск моего участия в данных правоотношениях с точки зрения возможного выдвижения требований кредиторами или с точки зрения моих возможностей по доказыванию принадлежащего мне права?
В качестве одного из основных источников процессуального риска — с учетом обозначенных нами выше неопределенностей процесса — должна рассматриваться противоположная сторона спора, что также свидетельствует о переносе на процесс соответствующих материально-правовых рисков.
Несмотря на то, что ГК РФ, предусматривая отдельные риски для граждан (риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене его имени (п. 2 ст. 19 ГК РФ; риск сообщения своим кредиторам неверного места жительства (п. 1 ст. 20 ГК РФ)), не устанавливает риска в качестве общего принципа регулирования отношений с участием физических лиц, нельзя отрицать существование фактических рисков, присущих частноправовым отношениям (например, риска гибели вещи, риска неисправности должника и пр.). Данные риски переносятся и на область процессуальных отношений.
Вместе с тем процессуальный риск имеет и самостоятельное значение безотносительно к его материально-правовой составляющей. Неэффективное управление процессуальными рисками способно кардинально изменить «соотношение сил» в материальных правоотношениях — настолько кардинально, что кредитору не будет присуждено должное, а должник окажется избавлен от своей обязанности.
Сформулированный нами выше тезис о назначении риска далее позволяет увязать через призму процессуального риска результат процесса (отдельного процессуального действия) с состоянием спорного материального правоотношения и с процессуальным поведением субъектов.
Важными здесь представляются следующие позиции, объясняющие продемонстрированные закономерности
1. Процессуальный риск позволяет объяснить неблагоприятный результат процесса даже при безупречной позиции лица в материально-правовых отношениях. Само по себе обладание кредитора субъективным правом требования к должнику при отказе последнего добровольно исполнить свои обязательства нетождественно праву получения фактического удовлетворения или производства взыскания. Между этими правовыми возможностями простирается сфера процесса, в ходе которого существование такого права должно быть доказано кредитором, которому, возможно, предстоит выдержать натиск встречных возражений должника, и только после этого его предполагаемое право обретет реальные очертания.
Начатое по заявлению кредитора судопроизводство отнюдь не гарантирует ему благоприятный результат или автоматическое предоставление (констатацию) права по отношению к должнику. Спорные материальные правоотношения здесь преломляются через призму процессуального риска совершения или несовершения процессуальных действий.
В связи с этим нельзя отрицать положение, при котором неблагоприятный результат процесса наступит для истца (кредитора — в нашем примере) даже при его правоте в материальных правоотношениях; равным образом благоприятный результат процесса возможен для ответчика (должника — в нашем примере) даже при несостоятельности его материально-правовой позиции по делу.
Предположим, что истец-кредитор, положившись на достаточность представленных им совместно с исковым заявлением доказательств наличия задолженности, не озаботился представлением дополнительных доказательств, своевременным прибытием на процесс, тогда как ответчику удалось убедить суд в недоказанности заявленных требований и одержать победу в споре. Даже при объективном наличии задолженности риск несовершения процессуальных действий, добровольно принятый на себя кредитором, породил совершенно иное положение дел.
Равным образом нельзя исключать ситуацию, в которой слабость материально-правовой позиции стороны будет декомпенсирована ее процессуальным поведением, при условии что процессуальное поведение противоположной стороны окажется неэффективным.
Таким образом, состояние материально-правовых отношений (права, обязанности, ответственность субъектов) преломляется через процессуальное поведение лиц, которое строится на началах процессуального риска.
2. Процессуальный риск позволяет объяснить недостижение субъектом некоего промежуточного процессуального результата осуществления его субъективных процессуальных прав. Осуществляя субъективные процессуальные права, лицо рассчитывает на достижение некоего обусловленного предоставленным ему субъективным правом результата. Однако далеко не всегда обладание правом и осуществление такого права гарантированно приносят лицу ожидаемый результат.
Здесь действуют все те риски, порожденные неопределенностью процесса, о которых нами говорилось выше. Так, заявив ходатайство об истребовании доказательства в установленный момент производства по делу, в требуемой законом форме, с веской аргументацией лицо не может не осознавать вероятность отказа в удовлетворении ходатайства в силу, например, весомых возражений ответчика, ошибки суда и прочих факторов.
Даже если впоследствии будет установлена ошибочность отказа в удовлетворении заявленного ходатайства (например, оно будет удовлетворено при повторном заявлении спустя некоторое время; суд вышестоящей инстанции при рассмотрении жалобы на решение констатирует неполноту материалов дела), на момент реализации права положительный результат будет отсутствовать.
3. Процессуальный риск позволяет использовать собственное процессуальное поведение лица против его же интересов. Выше мы уже анализировали ситуации, в которых совершаемые процессуальные действия вредили интересам самого лица. Во многих случаях лицо может предсказать результаты собственного процессуального поведения, поскольку они лежат на поверхности (например, истцу могут быть очевидны последствия отказа от иска, равно как и ответчик может осознавать последствия признания исковых требований). Однако далеко не всегда лицо, совершающее процессуальное действие, может предвидеть его последствия. Здесь ему приходится мириться с обозначенным нами риском.
Часто именно излишняя предусмотрительность истца и желание предусмотреть все варианты развития событий могут сослужить ему плохую службу (например, обращаясь в суд с задавненным требованием истец «предусмотрительно» делает заявление о восстановлении срока исковой давности (ст. 205 ГК РФ), чем сразу подталкивает ответчика к тому, чтобы сделать соответствующее заявление о пропуске; не исключено, что, не поспеши истец со своим заявлением, довод о пропуске срока не был бы озвучен ответчиком).
4. Процессуальный риск позволяет объяснить неблагоприятный результат процесса (отдельного процессуального действия) даже при формальном исполнении лицом возложенных на него процессуальных обязанностей. Само по себе исполнение всех процессуальных обязанностей не может гарантировать достижение благоприятного результата процесса, если сторона не проявляет должной степени заботливости и осмотрительности о своих делах, в том числе процессуальных.
Предусмотренное ст. 10 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ «О третейских судах» (далее — Федеральный закон о третейских судах) право на избрание одного из судей состава третейского суда не может рассматриваться в отрыве от обязанностей стороны спора действовать разумно и осмотрительно, а также независимо от тех рисков, которые с неизбежностью возникают в связи с заключением участником гражданского оборота третейского соглашения. Согласно п. 2 ст. 4 Федерального закона о третейских судах документы и иные материалы считаются полученными в день их доставки, хотя бы адресат по этому адресу не находится и не проживает.
Сторона третейского соглашения, действуя разумно и осмотрительно, не может не осознавать, что в соответствующих случаях возможно начало процедуры третейского разбирательства. Указывая в договоре, содержащем третейское соглашение, свои адреса места нахождения, сторона договора должна осознавать, что именно по этим адресам в случае начала третейской процедуры будет направляться судебная корреспонденция. Учитывая это, сторона договора для реализации своих прав должна предпринять необходимые и достаточные меры для получения предназначенной ей корреспонденции по указанным ею адресам. В противном случае все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением корреспонденции, возлагаются на ее получателя (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. N 17412/08).
Неосмотрительное процессуальное поведение, с которым связывается возникновение неких рисков, необязательно должно быть сопряжено с каким-либо прямым неисполнением процессуальных обязанностей.
Так, например, АПК РФ вменяет ответчику в обязанность представить отзыв на исковое заявление (ст. 131). По смыслу данного нормативного положения, по делу должен быть представлен один отзыв на исковое заявление; однако если истец в ответ на отзыв ответчика представил свои контрдоводы, то логично предположить, что ответчик, проявляющий заботу о своих делах, должен опровергнуть такие возражения посредством подачи второго отзыва, ибо если он не сделает этого, то на него будет возложен сопутствующий риск, несмотря на то, что формально обязанность по представлению отзыва им исполнена.
5. Процессуальный риск позволяет распределять процессуальные последствия нарушений процессуальных норм (речь не идет о мерах ответственности), допущенных каким-либо субъектом (или субъектами) процесса, между всеми участниками дела. Процессуальные нарушения, допущенные одним субъектом процесса, могут отразиться на других субъектах, несущих определенный риск. Такое распределение может сводиться либо к возложению таких последствий на другое лицо (т.е. к их переносу), либо к реабилитации допущенного нарушения.
Например, лицо, одержавшее победу в споре за счет грамотного позиционирования своей материально-правовой позиции по делу и за счет четкого совершения процессуальных действий, направленных на защиту своего права, не может быть застраховано от риска того, что процессуальные нарушения, допущенные судом при рассмотрении данного дела (например, рассмотрение спора в незаконном составе), повлекут отмену состоявшегося судебного акта. В данном случае последствия нарушения процессуальных норм, допущенные одним субъектом процесса, затронули права других участников дела.
В следующем примере нарушение судом срока направления решения сторонам повлекло нарушение срока подачи жалобы на принятый судебный акт; тем не менее последствия допущенного нарушения оказались «реабилитированы» в связи с тем, что лицо, против интересов которого было допущено нарушение, несло риск несовершения процессуальных действий.
Кроме того, как следует из содержания решения суда первой инстанции, предприниматель и его представитель участвовали в рассмотрении дела в данном суде, им было известно о принятом решении, однако каких-либо мер, направленных на своевременное получение судебного акта либо на побуждение к его направлению, предприниматель не принял; до подачи апелляционной жалобы он не позаботился о получении в органе почтовой связи, вручившем ему лично заказное письмо суда первой инстанции за пределами сроков подачи апелляционной жалобы, документа, подтверждающего этот факт; не представил в суд апелляционной инстанции конверт с судебным отправлением со штемпелем органа почтовой связи, не ознакомился с материалами дела и не убедился в наличии (отсутствии) в нем уведомления о вручении ему копии обжалуемого судебного акта (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 мая 2009 г. N 16484/08 по делу N А76-3011/2008-33-104).
Как показывает приведенный пример, действия на началах риска не позволяют «полагаться» на процессуальное нарушение, допущенное другим субъектом процесса, и оправдывать этим свое «встречное» неисполнение процессуальных обязанностей.
6. Процессуальный риск позволяет суду отказать стороне в помощи в защите материальных прав и в осуществлении процессуальных прав под предлогом действия стороны на свой риск. Как отмечалось И.В. Решетниковой, «риск сторон может зависеть не только от собственного выбора модели поведения, но и от предусмотренного законом снижения ответственности суда» <1>.
Отрицательный результат процесса с точки зрения процессуального риска объясняется также тем, что суд заставляет стороны рисковать, поскольку по многим позициям не может помочь им в отстаивании своих прав. Суд ввергает стороны в неопределенность, поскольку не может изменить за истца предмет или основание иска; сформулировать за ответчика возражения по делу; навязать стороне мировое соглашение со ссылкой на то, что будущее решение окажется для стороны еще хуже, и т.д. Как уже отмечалось, такой риск является оправданным для сторон, поскольку его устранение за счет расширения прав суда приведет к рискам более высокого порядка.
———————————
<1> Решетникова И.В. Теория процессуального риска. С. 122.
Следовательно, отказывая стороне в защите права в ситуации, когда суд имел фактическую, но не имел юридической возможности избавить ее от риска, суд основывается на несении стороной процессуального риска, позволяющего объяснить подобный результат процесса.
7. Процессуальный риск позволяет применять последствия не только процессуальных действий, совершенных субъектом, но и его фактического поведения в процессе. Процессуальный риск не только требует от лица должного процессуального поведения, т.е. поведения, прямо предписанного процессуальным законом, но и заставляет его придавать значение «фактическим» действиям и событиям, происходящим в процессе и в связи с процессом.
Ковалев С.А., выдавший как генеральный директор ООО «Доктор Пинчер» доверенности Смирновой Ю.Л. и Урапову Д.В., подал апелляционную жалобу на решение суда первой инстанции от своего имени как третьего лица, которая была рассмотрена судом апелляционной инстанции. Следовательно, ООО «Доктор Пинчер» в лице генерального директора Ковалева С.А. также знало о состоявшемся решении суда первой инстанции и могло своевременно подать апелляционную жалобу на него. В соответствии с ч. 1 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (Определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 30 марта 2012 г. N ВАС-4124/12).
В данном примере, даже если юридическое лицо формально не было осведомлено о состоявшемся решении суда, с фактической точки зрения можно заключить, что его директор — физическое лицо о таком решении знал и подача им апелляционной жалобы от себя лично переносит процессуальный риск и на возглавляемое им общество.
Минимизация и дезавуация процессуальных рисков в гражданском судопроизводстве. Управление процессуальными рисками
Решение проблемы устранения процессуальных рисков прежде заставляет заняться поисками ответа на вопрос о принципиальной необходимости и возможности такого устранения.
Необходимость устранения процессуальных рисков видится в том, что процесс должен быть предсказуемым и лицо, обращающееся в суд, не может ввергать себя в сферу сплошных случайностей, описанных нами, равно как и лицо, отвечающее по иску, должно более или менее ясно представлять перспективы дела. Как замечает И.В. Решетникова, «правовое регулирование должно причинно-следственной связью соединить возможные модели поведения субъекта и наступление негативного для него последствия» <1>.
———————————
<1> Решетникова И.В. Теория процессуального риска. С. 118.
Возможность устранения процессуальных рисков представляется не столь однозначной. Риск не может быть упразднен на основе властной резолюции законодателя; указание закона на риск — это отражение объективных закономерностей, присущих процессу.
Таким образом, «отмена» риска будет означать не его устранение, а просто перераспределение иным образом между субъектами процесса. Риск нарушения прав одного субъекта трансформируется в риск нарушения прав другого лица. Так, если мы скажем, что для истца слишком высок риск невозможности отказа от отказа от иска, то мы породим риск для ответчика, который уже не сможет полагаться на бесповоротность данного распорядительного действия и станет заложником ситуации, в которой истец может «передумать»; снятие с лица, участвующего в деле, риска принятия мер по получению судебной корреспонденции по адресу его регистрации под предлогом того, что лицо может в действительности и не жить по данному адресу, породит риск отмены судебного акта, который будут вынуждены принять на себя суд, вынесший решение, и лицо, в пользу которого оно состоялось.
Таким образом, позитивная роль риска в том, что с его помощью обеспечивается справедливый баланс интересов участников процесса.
Закон и практика его применения стремятся к минимизации процессуальных рисков с помощью различных средств; при этом устранение одних рисков приводит к возникновению других, и перед законодателем и правоприменителем встает проблема ранжирования рисков по степени их опасности. Многие возникающие в связи с этим проблемы хорошо известны и изучены в доктрине процесса.
Например, риск провозглашения «чистой состязательности» чреват нарушением прав юридически менее подготовленной стороны, однако риск передачи суду активных полномочий в доказывании чреват нарушением принципа равноправия сторон.
Процессуальное регулирование в целом ориентировано на то, чтобы устранить случайные или неоправданно высокие риски сторон. Основным инструментом предотвращения рисков является разъяснение судом последствий совершения или несовершения лицами тех или иных процессуальных действий.
Немаловажной проблемой процессуального риска является существование возможности отказаться от совершенного процессуального действия, отступить назад, с тем чтобы избежать последствий возникшего риска.
Так, например, в п. 14 информационного письма от 22 декабря 2005 г. N 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» на вопрос о том, вправе ли сторона после подписания соглашения о признании обстоятельств и принятия их арбитражным судом отказаться от признания этих обстоятельств, был дан ответ, в соответствии с которым право лица отказаться от сделанного им признания обстоятельств дела имеется у него до объявления председательствующим в арбитражном суде первой инстанции рассмотрения дела по существу законченным <1>. Предложенное разъяснение направлено на снижение рисков от ошибочно сделанного признания обстоятельств дела.
———————————
<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 3. С. 146.
Для процесса сложно предложить какие-либо стандарты процессуального риска. В конечном итоге каждый участник процесса с учетом конкретной ситуации сам определяет свою готовность идти на риск и, соответственно, оправданность такого риска. Как верно было замечено в литературе, ни один закон не в состоянии определить меру риска, т.е. какой риск считать оправданным, а какой — нет <1>.
———————————
<1> Галузин А.Ф. Правонарушения как основная угроза правовой и социальной безопасности: Монография. Самара: Изд-во Самар. гос. экон. ун-та, 2007. С. 141.
Управление рисками в процессе — это возможность сугубо индивидуальная, определяемая качествами как самой стороны — носителя риска, так и качествами сложившейся процессуальной ситуации. Ориентирами при управлении рисками могут быть уже упоминавшиеся нами требования к процессуальному поведению лиц: готовность выбора одной из нескольких имеющихся возможностей, осмотрительность, забота о своих делах, несение ответственности за совершенные действия. Разумеется, процессуальное поведение на началах риска предполагает строгое следование процессуальному закону.
Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ (Постановление от 29 мая 2012 г. N 14465/11 по делу N А47-10563/2010) пришел к выводу об отсутствии совершения обществом неправомерных действий по уклонению от добровольного исполнения исполнительного документа и, соответственно, об отсутствии оснований для взыскания судебным приставом-исполнителем исполнительского сбора.
Установленные по делу факты, в частности подача обществом ходатайства о приостановлении исполнения судебных актов до окончания кассационного рассмотрения, внесение на депозитный счет суда суммы, подлежащей взысканию с него на основании актов судов, подача судебному приставу-исполнителю заявления об отложении исполнительных действий, мотивированное обжалованием судебных актов в кассационном порядке, свидетельствуют о том, что общество приняло достаточные меры в целях устранения возможных негативных последствий риска неисполнения им судебных актов, вступивших в силу.
Риск — это конструкция надпроцессуальная, которая с точки зрения оснований своего возникновения, закономерностей развития и последствий лишь отчасти может быть подвергнута правовому воздействию.
Наш заключительный тезис призван подчеркнуть тот момент, что процессуальный риск выступает не столько в качестве приема правового регулирования, позволяющего решать те или иные задачи, сколько в качестве констатации действующих в процессе объективных законов. Правовое воздействие на началах риска лишь отчасти выхватывает смысл и назначение этой категории, подобно тому как не регулируются и не могут регулироваться правом в полной мере такие категории, как «интерес», «воля», «волеизъявление» и т.д.
Автор: А.В. Юдин
Телефон: