После того как в ст. 1 ГК РФ появилась норма о добросовестности как о фундаментальном принципе гражданского законодательства и базовой модели ожидаемого законодателем поведения участников гражданского оборота, стала активно развиваться судебная практика разрешения гражданско-правовых споров со ссылкой именно на принцип добросовестности.
Можно сказать, что эта новелла действующего ГК РФ в значительной степени заменила судам норму п. 1 ст. 10, формулирующую запрет злоупотребления правом, или, во всяком случае, пришла к ней на помощь, избавляя суд от необходимости «подгонять» квалификацию некоторых ситуаций под выход за пределы осуществления или защиты гражданских прав или иные виды злоупотребления правами и ссылаться непосредственно на требование законодателя о добросовестности действий при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей <1>.
———————————
<1> См., например, Определения Верховного Суда РФ от 27.06.2017 N 56-КГ17-13, от 27.06.2017 N 41-КГ17-8, от 13.06.2017 N 41-КГ17-5, от 28.03.2017 N 41-КГ16-46, от 14.02.2017 N 308-ЭС16-14071, от 30.01.2017 N 305-ЭС16-14210, от 30.08.2016 N 78-КГ16-36, от 28.12.2015 N 306-ЭС14-3497.
Притом что в науке отечественного гражданского права необходимость закрепления в законе принципа добросовестности в качестве важнейшего и фундаментального правового принципа давно уже практически не вызывала сомнений, а практикующие цивилисты, в особенности представляющие интересы среднего и крупного бизнеса, на протяжении целого ряда лет, предшествовавших принятию новой редакции ГК РФ, буквально требовали от законодателя установления более гибкого правового регулирования гражданско-правовых и, в частности, обязательственных отношений и, соответственно, предоставления судам существенно большего коридора для прочтения и разрешения экономических споров, эта новая практика российских судов быстро стала объектом для весьма острой критики, исходящей также и из практикующей среды, и с отдельных академических площадок <2>.
Суды обвиняют в волюнтаризме, расширительном толковании понятия объективной добросовестности, неоправданном использовании ссылок на принцип добросовестности, необъективности; законодателя — в негласной фактической переуступке судебной системе полномочий нормотворчества в каком-то сегменте гражданско-правового регулирования, т.е. в использовании модели, совершенно несвойственной отечественной правовой системе.
В качестве выхода из создавшегося положения и универсального средства предлагается максимально казуистично прописать в законе критерии объективной добросовестности и обязать суды строго придерживаться этих формулировок.
Альтернативой такому подходу выступает предложение дождаться, пока деловые сообщества сами выработают общепризнанные и всех устраивающие подходы к понятию добросовестного и недобросовестного поведения в обороте, и только потом уже дать судам возможность ссылаться при разрешении споров на принцип добросовестности, разумеется, адресуясь при этом к соответствующим деловым обыкновениям.
———————————
<2> См.: Микрюков В.А. Принцип добросовестности — новый нравственный ограничитель гражданских прав // Журнал российского права. 2013. N 6. с. 17 — 24; Создание специализированных судов по интеллектуальным спорам — общемировая тенденция: Интервью с Л.А. Новоселовой // Закон. 2015. N 11. С. 6 — 19.
Следует отметить, что и стремление разрешать возникшие в правоприменении проблемы путем принятия новых норм, и готовность отдать все на откуп саморегулируемой практике, и, к сожалению, общее недоверие к российским судам и их практике как особенности отечественной правовой политики последних десятилетий не новы и периодически с той или иной последовательностью, а порой, наоборот, очередностью демонстрируются не только рядовыми правоприменителями, но и теми, в чьей компетенции находится придание этой политике тех или иных направлений.
Справедливости ради нужно признать и то, что отечественная судебная практика многое делала и по-прежнему делает для того, чтобы вызывать такое недоверие, в том числе породив в кратчайшие сроки такое специфическое правовое (или все же, скорее, неправовое) явление, как недобросовестное применение принципа добросовестности.
Однако то, что эти методологические подходы для нас не новы и даже привычны, не говорит однозначно в пользу их перспективности, по крайней мере в рассматриваемом случае.
Предложение закрепить в законе максимально подробно сформулированные критерии объективной добросовестности подкупает своей простотой и кажущейся эффективностью.
Наличие в ГК и специальных законах таких ориентиров для судебной практики, безусловно, способно сделать эту практику более последовательной, стабильной, единообразной и справедливой.
Оговоримся — при соблюдении как минимум двух условий: во-первых, скорее всего, в соответствии с имеющейся традицией судебного правоприменения даже самые подробные и казуистичные положения позитивного закона потребуют дополнительных толкования и расшифровки в руководящих документах высших судов — Верховного и Конституционного; а во-вторых — при готовности конкретных судебных составов строго и последовательно следовать этим руководящим рекомендациям.
Ни для кого не секрет, что для недобросовестных, ангажированных, а подчас и просто неквалифицированных судей, каковые, к сожалению, еще встречаются в России, ни наличие в законе самых подробных и однозначных формулировок, ни ясно выраженная и обязательная для нижестоящих составов позиция высших судов по отдельным вопросам правоприменения никогда не были непреодолимым препятствием для вынесения несправедливых или некомпетентных решений.
Однако перспективность предложения о казуистичном изложении в законе всех возможных аспектов добросовестного/недобросовестного поведения вызывает сомнения как минимум по двум основаниям. Прежде всего, каким бы подробным и ясным ни было такое изложение, оно все равно ни при каких обстоятельствах не сможет претендовать на всеобъемлющую полноту охвата всего невероятного многообразия современной экономической и социальной жизни.
Какие-то элементы этого многообразия (и, скорее всего, их будет немало) неизбежно останутся «неурегулированными», не подпадающими под формулировки закона, и именно в преломлении к ним, в случае чрезмерно жесткой установки судов на следование нормативно прописанным критериям, придется ожидать судейской неуверенности и судебных ошибок <3>.
К сожалению, как и в случаях ангажированности или простой некомпетентности судебных решений, придется учитывать и субъективный «человеческий» фактор: увы, стремление обойти закон, находя в нем пробелы, неточности и противоречия, издавна является нашим национальным «видом спорта», и уповать в этих условиях на раз и навсегда установленные в законе формулировки понятия добросовестности кажется несколько наивным.
———————————
<3> Как указывает А.М. Ширвиндт, «чем ближе юридическая форма подходит к конкретному случаю, тем более полно обстоятельства дела учитываются при его правовой оценке, но в то же время тем сложнее согласовать эту оценку с другими, обеспечить приложение равной меры к подобным случаям, и, наоборот, чем более высокого уровня обобщения достигает юрист, тем надежнее обеспечивается равенство меры, но тем больше риск, что равная мера будет приложена к случаям, различиям между которыми не должно быть отказано в правовом значении» (Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014. С. 206).
Кроме того, предлагаемый «казуистичный» подход вызывает вопрос и более концептуального содержания: зачем в законе тогда вообще закреплять принцип добросовестности, если вся судебная практика по его применению должна быть сведена к жестко очерченным в законе параметрам?
Нам представляется, что именно такие универсальные понятия, как добросовестность поведения субъектов гражданского оборота, еще со времен Древнего Рима инкорпорированы в законы и правоприменительную практику, чтобы решать вечную задачу: обеспечивать адекватность и последовательность правового регулирования в духе его общих принципов и практик в тех ситуациях и областях правоприменения, в которых неизбежно возникают и будут возникать в дальнейшем непредвиденные законодателем варианты развития событий, в которых, соответственно, упование на казуистично сформулированные нормы заведомо недостаточно.
Следует согласиться с тем, что суды должны иметь максимально четко сформулированные, общепризнанные и, соответственно, широко рекомендованные подходы к пониманию объективной добросовестности, по крайней мере на базовом и общем для всех сфер применения гражданского закона уровне раскрывающие конкретные проявления этого важного понятия.
Эти подходы будут (а на самом деле являются уже на протяжении многих столетий) стабильными и неизменяемыми на некоем фундаментальном уровне и все более и более дифференцированными и меняющимися по мере удаления в отдельные сегменты гражданского правоприменения.
По нашему мнению, эта конкретизация понятия объективной добросовестности может и должна быть осуществлена на уровне руководящих рекомендаций Верховного и, если это потребуется, Конституционного Судов.
Включение таких положений в текст закона кажется контрпродуктивным, поскольку:
-
- сделает текст ГК РФ слишком громоздким <4>;
- существенно затруднит реагирование высших судов на быстро меняющиеся экономические и социальные условия, применительно к которым они призваны постоянно и адекватно ситуации толковать понятие добросовестности;
- как уже говорилось, само по себе не остановит недобросовестного судью от вынесения неправосудного решения.
———————————
<4> В последнее время казуистичность и, соответственно, огромные объемы законодательных актов, принятых в странах системы общего права, стали часто выдаваться у нас за образец, как ранее выдавались и многие другие достояния этих культур и традиций, в том числе и правовых. Позволим себе предположить, что, по крайней мере, в данном случае это как минимум не в полной мере так; не говоря уже о том, что эти многостраничные фолианты в дальнейшем все равно проходят апробацию и неизбежное дополнение в прецедентной практике судов.
Еще меньше надежд стоит, как представляется, возлагать на выработку единообразных подходов к пониманию объективной добросовестности деловыми сообществами.
Даже если не принимать во внимание пресловутый субъективный фактор — неизбежные попытки отдельных участников оборота и даже их групп недобросовестными действиями скорректировать деловую практику в своих корыстных интересах, а еще лучше — пусть на время, но сформировать в деловой среде представление о том, что именно такое поведение в обороте должно рассматриваться в качестве нормы, — такие надежды выглядят полной утопией.
Вспомним, что даже в несоизмеримо более компактных сферах правоприменения, которые традиционно считаются в высокой степени регулируемыми при помощи выработанных самими деловыми сообществами обыкновений, эти подходы проходили становление десятилетиями. Да и много ли таких сфер?
Морские перевозки, банковское и страховое дело, еще несколько областей экономической активности; едва ли можно подобрать пример выработанного в них делового обыкновения, имеющего стержневое значение для всего гражданского оборота.
Столь важное и имеющее универсальное значение понятие, как добросовестность, в лучшем случае будет формулироваться рынком неоправданно долго, а в худшем — вообще не будет выработано.
Общий вывод должен выглядеть так: несмотря на то что для отечественной правовой системы характерна существенно большая, чем в странах общего права, ориентированность на писаный закон и существенно меньшая, чем в тех же странах, склонность к инициативе по его расширительному толкованию, дополнению и тем более корректировке, определенный сегмент для судебного усмотрения все равно должен обязательно присутствовать, и особенно актуально наличие творческой, концептуальной роли правосудия именно при применении таких общих и универсальных понятий, как добросовестность поведения участников гражданского оборота.
То, что российским судам не под силу такая творческая и концептуальная активность, кажется нам чрезмерно избыточной недооценкой судебной системы, но еще важнее — это доверие общества, в том числе профессионалов, практикующих в правовой сфере, к деятельности судов. Если основания для такого доверия будут отсутствовать, наличие в законе многостраничного текста, раскрывающего понятие объективной добросовестности, их точно не заменит.
Практическое продолжение из сделанного вывода таково: выработку критериев объективной добросовестности — применительно к конкретным экономическим ситуациям; на основе базовых подходов, закрепленных в руководящих документах Верховного и Конституционного Судов; с правильным пониманием общих концептуальных положений гражданского законодательства и стремлением обеспечить его правильное и последовательное использование — следует доверить российским судам <5>.
Активное несрабатывание соответствующей практики с ее периодическим осмыслением и своевременной корректировкой «мозговым центром» в лице Верховного Суда РФ — это не негативное явление, вызывающее оправданную критику практиков и теоретиков, а неизбежный и максимально позитивный этап выхода нашей правовой системы на концептуально новый уровень эффективности и справедливости.
Дело теоретиков и практикующих юристов — не заниматься злопыхательством, а по мере сил помочь судебной системе как можно быстрее и безболезненнее инкорпорировать важнейший принцип гражданского законодательства и один из ключевых методов регулирования экономического оборота в свою повседневную практику.
———————————
<5> Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, «требуется кропотливая работа по обобщению судебной практики в целях выявления обстоятельств, фактически признаваемых судами критериями добросовестности или признаками недобросовестного поведения участников гражданского оборота в различных ситуациях с учетом всех конкретных обстоятельств дела, и оценки этой судебной практики со стороны высшей судебной инстанции» (см.: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. С. 61).
В завершение — несколько замечаний о соотношении объективной и субъективной добросовестности. В распространенном понимании (законодатель использует формулировки «не знал и не мог знать», «не знал и не должен был знать») субъективная добросовестность, по сути, являет собой частный случай объективной и проявляется в конкретных ситуациях, когда для наступления определенных правовых последствий достаточно установить неосведомленность участника гражданского отношения об имеющих значение для дела обстоятельствах, когда такая неосведомленность не обусловлена виновным поведением этого лица. Она более проста в подтверждении и доказывании <6>.
Объективная добросовестность — это достаточно абстрактная и многоплановая модель поведения, вырабатываемая судебной практикой в качестве общего ориентира и стандарта, применяемого, впрочем, всякий раз с учетом конкретных обстоятельств дела, — то самое стандартное честное и конструктивное поведение, ожидаемое правопорядком от обычного участника гражданского оборота в сходных (типичных) обстоятельствах <7>.
Таким образом, различие в терминах здесь, казалось бы, отражает только источник взгляда на общепринятый стандарт — в случае с объективной добросовестностью правопорядок в лице суда оценивает, в какой степени имеющие значение для рассмотрения спора действия субъекта приближались к этому стандарту; в случае с субъективной — на передний план выходит собственное восприятие субъекта, наличие у него оснований считать, что он вправе действовать тем или иным образом (хотя в конечном счете практическое значение имеет опять-таки оценка этого субъективного восприятия объективным правопорядком).
Однако полагаем, что при оценке судом как объективной, так и субъективной добросовестности имеет место присутствие, пусть только на определенном уровне, подлинно индивидуального и подлинно субъективного элемента, — степени стремления участника гражданского оборота максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других лиц, осуществлять свои права в строгом соответствии с их содержанием, объемом и назначением.
И, более того, что такая оценка — в выработанных судебной практикой ограниченных пределах, без неоправданного вторжения в сугубо частную сферу участников спора, — является необходимой для вынесения правильного и справедливого решения.
———————————
<6> О субъективной и объективной добросовестности см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 124 — 181.
<7> «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданско-правового оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации» (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Если обратиться к опыту стран системы общего права, который, с одной стороны, всегда считался как минимум не до конца приемлемым для нас в силу неоправданно широкой, в нашем понимании, возможности судов в части толкования закона и фактического нормотворчества, а с другой — с какого-то времени ставшего для многих лучшим образцом эффективности, гибкости и справедливости правового регулирования, то обнаружится интересная картина.
Большинство формулировок судебных решений, которые получили общее признание и максимально широкое, если не обязательное, использование в практике, так или иначе затрагивают это индивидуальное субъективное отношение участника спора к собственным и к чужим правам и обязанностям <8>.
Ставшие с недавнего времени известными и континентальному праву институты права общего, в наибольшей степени корреспондирующие нашему пониманию действия принципа добросовестности в гражданско-правовых отношениях, скажем, эстоппель <9>, явно находятся на некоем стыке объективной и субъективной стороны понятия доброй совести.
Это, на наш взгляд, свидетельствует даже не об оправданности такого подхода, хотя, по нашему мнению, и о ней тоже, а о его практическом значении; о том, что обращение судьи к субъективной стороне действий участника рассматриваемого судом казуса не выглядит избыточным и неоправданным, а является вполне разумной и прагматично мотивированной, с учетом сформировавшейся репутации судов системы общего права, методологией.
Исследование личного отношения субъекта к своим действиям и их последствиям, к правам и охраняемым законом интересам других лиц, к общественным интересам, т.е. самая общая оценка его «доброй совести», с учетом сформированных в судебной практике базовых подходов к этому сугубо субъективному понятию, позволяет лучше понять имеющие значение для разрешения спора вполне конкретные объективные проявления этого субъективного отношения, а в отдельных наиболее сложных случаях и вовсе является обязательным условием для их правильного понимания.
———————————
<8> К. Бергер и Т. Арнц приводят примеры из решений английских судов, свидетельствующие о постепенном проникновении принципа добросовестности в английское договорное право. Так, в судебном решении по делу ING Bank NV v. Ros Roca SA [2011] EWCA Civ 353 было указано: «В коммерческих делах не существует общей категории обязанности действовать добросовестно, которая, например, существует в системе континентального права. Тем не менее можно утверждать, что данная категория отражена во многих индивидуальных концепциях английского общего права, в частности концепциях разумного лица (reasonable person), отказа (waiver) и эстоппель (promissory estoppel)». Примером этого является решение по делу Attorney General of Belize & Ors v. Belize Telecom Ltd & Anor [2009] UKPC 10: «Часто бывает, что договор может безупречно работать в том смысле, что обе стороны могут исполнить свои прямые договорные обязанности, но при этом последствия исполнения будут противоречить тому содержанию договора, которое от него ожидает разумное лицо».
В деле Yam Seng PTE Ltd v. International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) после вводного анализа старых аргументов против применения принципа добросовестности Высокий суд правосудия неожиданно прямо указал на следующее: «С учетом указанных замечаний с должным уважением констатирую, что традиционное английское отрицательное отношение к доктрине добросовестности при исполнении договоров в той мере, в которой продолжает действовать, следует признать неоправданным».
Наконец, в деле MSC Mediterranean Shipping Co v. Cottonex Anstalt [2015] EWHC 283 Высокий суд правосудия прямо признал, что «добросовестное исполнение договора является общим организационным принципом общего права договоров, который подпирает и оказывает влияние на специальные нормы и принципы. Одной из таких специальных норм, твердо установившихся в английском праве, является правило о том, что в отсутствие прямого соглашения об ином усмотрении по договору должно осуществляться добросовестно с надлежащей целью и не может осуществляться произвольно, своенравно или неразумно (в смысле иррационально)» (см.: Бергер К.П., Арнц Т. Принцип добросовестности в английском коммерческом договорном праве. Обзор актуальной английской судебной практики // Вестник гражданского права. 2016. N 3. С. 234 — 269).
<9> О категории эстоппеля см., например: Богданов Д.Е. Новеллы Гражданского кодекса РФ с позиции концепции добросовестной последовательности в действиях и заявлениях // Законодательство и экономика. 2016. N 2. С. 44 — 49; Горохов С.Д. Непоследовательное поведение контрагента. Когда это помешает ему оспорить сделку // Арбитражная практика. 2015. N 3. С. 72 — 79.
Таким образом, преобладающая сейчас, как представляется, в практике российских судов объективизация изначально сугубо субъективного понятия доброй совести — поиск исключительно ее конкретных проявлений и придание только им итогового практического значения — выглядит вполне оправданной с точки зрения судебной юридической техники.
Однако как минимум на стадии выработки практикой устоявшихся правильных подходов, а в наиболее сложных казусах — и в дальнейшем, хотя и всегда в строго определенных общими подходами практики пределах, судам необходимо исследовать субъективную сторону добросовестности, по сути, по аналогии с тем, как они делают это при установлении наличия и форм вины при рассмотрении споров, связанных с деликтными обязательствами, а также административных и уголовных дел.
Нет нужды говорить, что именно справедливая и последовательная практика судов, поощряющая осмысленно добросовестное поведение участников оборота, их законопослушность, честность и предсказуемость и наказывающая в строгом соответствии с законом действия или бездействие, обусловленные прямо противоположными жизненными установками, способна стать лучшим из возможных способов пропаганды лояльности граждан к закону и правопорядку, их уважения к правам других лиц и публичным интересам.
Литература
1. Бергер К.П., Арнц Т. Принцип добросовестности в английском коммерческом договорном праве. Обзор актуальной английской судебной практики // Вестник гражданского права. 2016. N 3. С. 234 — 269.
2. Богданов Д.Е. Новеллы Гражданского кодекса РФ с позиции концепции добросовестной последовательности в действиях и заявлениях // Законодательство и экономика. 2016. N 2. С. 44 — 49.
3. Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. 431 с.
4. Горохов С.Д. Непоследовательное поведение контрагента. Когда это помешает ему оспорить сделку // Арбитражная практика. 2015. N 3. С. 72 — 79.
5. Микрюков В.А. Принцип добросовестности — новый нравственный ограничитель гражданских прав // Журнал российского права. 2013. N 6. С. 17 — 24.
6. Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 124 — 181.
7. Новоселова Л.А. Создание специализированных судов по интеллектуальным спорам — общемировая тенденция: Интервью // Закон. 2015. N 11. С. 6 — 19.
8. Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aeguum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014. 248 с.
Автор: А.В. Коновалов