Несостоятельность (банкротство) и нематериальные активы корпораций: проблемы теории и пректики

Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (далее — РИД и СИ) стали частью «кровеносной системы» современных компаний. Ни одно юридическое лицо не обходится без фирменного наименования и коммерческого обозначения. В своей деятельности организации используют программное обеспечение и базы данных. Большинство юридических лиц используют товарные знаки и знаки обслуживания, не говоря уже о технологических компаниях, деятельность которых основана на использовании различных патентов на изобретения, полезные модели и промышленные образцы <1>. Как можно заметить, предпринимательская деятельность корпораций сопровождается также активным использованием в их капитале нематериальных активов (далее — НМА), и с учетом того, что риск несостоятельности (банкротства) на сегодняшний день висит как Дамоклов меч над каждой корпорацией, анализ судьбы НМА вызывает особый интерес <2>.
———————————
<1> Зайкова А.В. Судьба исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в конкурсном производстве. С. 142 — 151 // Правовое регулирование экономических отношений. Несостоятельность (банкротство) / Под ред. Е.П. Губина, С.А. Карелиной. М.: Статут, 2018. 256 с.
<2> На наш взгляд, для экономики страны наличие НМА (и возможность их страхования) в капитале любой корпорации является одним из ключевых оснований и способов восстановления и оздоровления корпораций на рынке.

В ст. 109 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) <3> приводятся меры по восстановлению платежеспособности должника в рамках внешнего управления российских предприятий. Перечень этих мероприятий не является исчерпывающим, они могут применяться также в сочетании. Согласно ст. 109 Закона о банкротстве предусмотрено, что планом внешнего управления могут быть предусмотрены следующие меры по восстановлению платежеспособности должника:

• перепрофилирование производства;
• закрытие нерентабельных производств;
• взыскание дебиторской задолженности;
• продажа части имущества должника;
• уступка прав требования должника;
• исполнение обязательств должника собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами;
• увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц;
• размещение дополнительных обыкновенных акций должника;
• продажа предприятия должника;
• замещение активов должника;
• иные меры по восстановлению платежеспособности должника.

———————————
<3> Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 N 127-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 15.11.2019) // СЗ РФ. 28.10.2002. N 43. Ст. 4190.

На наш взгляд, основной вопрос, который возникает при несостоятельности (банкротстве) корпораций, связан с возможностью реализации НМА в процедуре конкурсного производства (а также на иных этапах несостоятельности (банкротства), например финансовом оздоровлении или при заключении мирового соглашения). С учетом того что в ч. 3 ст. 110 Закона о банкротстве сказано, что «при продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности… а также права на средства индивидуализации должника, его продукцию (работы, услуги) (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), другие принадлежащие должнику исключительные права», соответственно, эти права могут быть реализованы так же, как и другое имущество должника.

Согласно ст. 131 Закона о банкротстве конкурсную массу составляет все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства.

Исходя из этого конкурсную массу могут составлять как материальные активы, так и НМА. На основе ч. 3 ст. 257 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ) <4> НМА признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).
———————————
<4> Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.11.2019) // СЗ РФ. 07.08.2000. N 32. Ст. 3340.

К НМА, в частности, относятся:

1. исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;
2.  исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных;
3. исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем;
4. исключительное право на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров и фирменное наименование;
5. исключительное право патентообладателя на селекционные достижения;
6. владение ноу-хау, секретной формулой или процессом, информацией в отношении промышленного, коммерческого или научного опыта;
7. исключительное право на аудиовизуальные произведения.

Однако вместе с тем следует отметить, что в четвертой части Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) <5> урегулирована совокупность исключительных прав, на которые обращение взыскания не допускается, соответственно, они не могут войти в конкурсную массу. Следует обратить внимание также на то, что при соотношении положений ч. 3 ст. 257 НК РФ и ч. 1 ст. 1225 ГК РФ выявляется интересный факт: не все объекты интеллектуальной собственности, перечисленные в ч. 1 ст. 1225 ГК РФ, признаются НМА, более того, в перечень ч. 3 ст. 257 НК РФ не включена деловая репутация (гудвилл) как особый НМА корпораций. И хотя в российском законодательстве он не особо встречается, но все же получил свое закрепление в Международном стандарте финансовой отчетности (IFRS) 3 «Объединения бизнесов» <6> и в Приказе Минфина России «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007)» <7>.
———————————
<5> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // СЗ РФ. 25.12.2006. N 52 (1-я ч.). Ст. 5496.
<6> Международный стандарт финансовой отчетности (IFRS) 3 «Объединения бизнесов» (введен в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфина России от 28.12.2015 N 217н) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // СПС «КонсультантПлюс».
<7> Приказ Минфина России от 27.12.2007 N 153н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007)» (зарегистрировано в Минюсте России 23.01.2008 N 10975) // Российская газета. N 22. 02.02.2008.

В ст. 150 ГК РФ <8> деловая репутация (гудвилл) относится к нематериальным благам, однако понятия «нематериальные блага» и «деловая репутация (гудвилл)» имеют разный правовой режим. Вместе с тем оба этих понятия (два объекта гражданских прав) объединяет то, что они имеют неимущественную ценность, но приобретают свойства товара и становятся важным имущественным активом лица <9> (в нашем случае, корпорации). Эти объекты имеют определенную ценность в экономическом смысле, так как служат цели получения прибыли, они могут быть оценены в деньгах и переданы другому субъекту в совокупности с другими активами.
———————————
<8> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019) // СЗ РФ. 05.12.1994. N 32. Ст. 3301.
<9> Джабаева А.С. Деловая репутация юридического лица как нематериальный актив: некоторые вопросы гражданско-правового режима // Юридический мир. 2006. N 1(109). С. 59 — 61.

Гудвилл — английское слово (goodwill — буквально «добрая воля»), которое означает престиж фирмы, ее клиентские базы, деловые связи, квалификацию работников, которые вносят вклад в доходы фирмы. Он бывает внутренним и внешним <10>. Первые упоминания о гудвилле датируются началом XV века при его использовании в английской коммерческой практике <11>.
———————————
<10> Иноземцева Ю.А. Сколько стоит доброе имя // Главная книга. 2014. N 8. С 71 — 74.
<11> Восканян Р.О., Шубина Т.В. Нематериальные активы как составляющая гудвилла инновационной компании // Аудиторские ведомости. 2017. N 1-2. С 85 — 93 // СПС «КонсультантПлюс».

Бизнес-аналитики Р. Рейли и Р. Швейс выделяют несколько обстоятельств, когда требуется оценка гудвилла, из которых хотим выделить следующие:

1. при проверке платежеспособности (это проблема, связанная с мошенническим перемещением кредитора во время финансовой операции или финансовой реструктуризации);
2. при проверке несостоятельности (несостоятельность может иметь последствия для федерального подоходного налога, если долг будет прощен/списан (полностью или частично) в ходе сделки рефинансирования или финансовой реструктуризации);
3. при банкротстве и реорганизации (стороны, заинтересованные в конкурсной массе, часто вынуждены решить, стоит ли корпорация-должник в большей степени как непрерывный бизнес-концерн (по плану реорганизации) или как массовое отчуждение активов (по плану ликвидации). Оценка гудвилла должника может быть полезной при оценке целесообразности реорганизации бизнеса должника. Оценка гудвилла должника (например, до и после плана реорганизации) может быть полезной при оценке обоснованности предлагаемого плана реорганизации. Такая оценка может представлять интерес для должника, кредиторов, суда и иных заинтересованных лиц) <12>.

———————————
<12> Robert F. Reilly CPA, Robert P. Schweihs ASA. Guide to Intangible Asset Valuation, Revised Edition. First published: 28 October 2016, by American Institute of Certified Public Accountants, Inc. 784 pages // URL: https://www.wiley.com/en-us/Guide+to+Intangible+Asset+Valuation%2C+Revised+Edition-p-9781937352257.

Считаем, что особенно на этапе конкурсного производства, при реализации активов корпораций, включающих гудвилл, покупатель таким образом инвестирует в актив, представляющий собой будущие экономические выгоды, являющиеся результатом других активов, приобретенных при объединении бизнеса, которые не идентифицируются и не признаются отдельно. При возникновении желания приобрести бизнес (например, скупить акции или доли) на той или иной стадии несостоятельности (банкротства) корпораций для будущего инвестора должно быть привлекательным также то, застрахованы ли НМА от будущих потерь. По данным Forbes <13> почти у каждой корпорации есть риски, связанные с НМА, которые составляют более 80 процентов от средней стоимости бизнеса. Пропорция может быть даже больше для малого бизнеса по модели стартапа. Есть ошибочное мнение, что стандартное страхование может обеспечить защиту НМА, но это зачастую не так. Еще в апреле 2015 года в отчете Betterley Report <14> говорилось о том, что большинство страховых компаний не верят, что их полисы покроют НМА, и большинство дел заканчивалось победой страховщиков. Однако собственники малого (и среднего) бизнеса должны подумать о том, чтобы прибегнуть к специализированному страхованию своих НМА, которое защитит корпорацию от судебных издержек, может охватить патенты либо покрыть убытки от правонарушений третьих лиц и т.д. <15>
———————————
<13> Pay Attention To Innovation and Intangibles — They are More Than 80% of Your Business’ Value. Mary Juetten // URL: https://www.forbes.com/sites/maryjuetten/2014/10/02/pay-attention-to-innovation-and-intangibles-more-than-80-of-your-business-value/#2d9e01f11a67.
<14> The Betterley Report. Intellectual Property and Media Liability Insurance Market Survey — 2015. Additional Surces of Patent Infringement Welcomed by Market Media Liability Products See Continuing Interest Thanks to Social Media. Richard S. Betterley, CMC. President Betterley Risk Consultants, Inc. April 2015 // URL: http://betterley.com/samples/ipims15_nt.pdf.
<15> Insuring Intangible Assets: Why Your Business Needs More Than General Insurance. Fran Howarth. September 21, 2018 // URL: https://www.forbes.com/sites/maryjuetten/2014/10/02/pay-attention-to-innovation-and-intangibles-more-than-80-of-your-business-value/#2d9e01f11a67.

Специализированное страхование НМА необходимо рассматривать как разновидность страхования предпринимательского риска. На сегодняшний день согласно п. 12 ч. 1 ст. 32.9 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» <16> осуществляются страхование предпринимательских рисков (п. 22 ч. 1) и иные виды страхования, предусмотренные федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования (п. 24 ч. 1), однако анализ перечня законов о конкретных видах страхования не выявил ни одного о специализированном страховании НМА как разновидности страхования предпринимательского риска. Только в ст. 24.1 Закона о банкротстве предусмотрено обязательное страхование ответственности арбитражного управляющего за причинение убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, и иным лицам в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве. Исходя из этого можно рассмотреть возможность прибегнуть к добровольному страхованию предпринимательского риска в виде специализированного страхования НМА от риска несостоятельности (банкротства). Защита НМА имеет большое значение для успеха бизнеса. Бизнес должен внимательно изучить свои НМА, в обязательном порядке оценить их, чтобы выявить привлекательность их страхования со стороны страховых компаний с тем, чтобы страховая премия покрыла будущие возможные потери от наступления страхового случая несостоятельности (банкротства).
———————————
<16> Закон РФ от 27.11.1992 N 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 14.01.1993. N 2. Ст. 56.

Способность корпорации с НМА приносить прибыль, таким образом став привлекательным для будущего инвестора, зависит также от положительного гудвилла корпорации. Как справедливо отмечает Ю.А. Иноземцева, стоимость успешной компании может быть значительно выше стоимости ее чистых активов. А при покупке предприятия как имущественного комплекса инвестор получает не только обязательства, но и неидентифицируемые активы (деловые связи, клиентские базы), а именно деловую репутацию. Ответом на вопрос, почему российским инвесторам не привлекателен с точки зрения практики правоприменения указанный НМА, является не только установленный про-ликвидационный вектор законодателя и судов, но и менталитет, направленный на обход реабилитационных процедур, а также обход предупредительных мер несостоятельности (банкротства) корпораций.

При разрешении вопроса о возможности включения НМА в состав конкурсной массы требует учета также факт того, что действие прав на РИД и СИ ограничено определенными сроками, и эти сроки для каждого вида интеллектуальной собственности различны <17>.
———————————
<17> Зайкова А.В. Судьба исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности при банкротстве юридического лица. С. 156 — 161 // Право интеллектуальной собственности: Сб. науч. тр. / РАН. ИНИОН. Центр социал. науч.-информ. исслед. Отд. правоведения; МГУ им. М.В. Ломоносова. Каф. предпринимательского права; Отв. ред. Афанасьева Е.Г. М., 2017. С. 202. (Сер.: Правоведение).

Такие процедуры, как финансовое оздоровление и внешнее управление, предусматривают использование НМА в качестве средства восстановления платежеспособности должника. Но, к сожалению, к введению указанных процедур при банкротстве должника практически не прибегают, реабилитационные процедуры в России не являются эффективными.

Законодатель не разработал специального механизма реализации НМА ни в законодательстве об исполнительном производстве, ни в законодательстве о несостоятельности (банкротстве), она производится на торгах по общим правилам.

На сегодняшний день законодательство РФ нельзя назвать эффективным в сфере защиты малого и среднего бизнеса от наступления негативного последствия несостоятельности (банкротства) должника, в капитале которого имеются НМА и гудвилл. Это обусловлено также тем, что отсутствуют правовые механизмы страхования НМА от несостоятельности (банкротства) корпораций как разновидности страхования предпринимательского риска.

Анализ судебной практики в сфере применения действующих норм о страховании предпринимательского риска и его применении на случай банкротства корпораций показал, что в РФ это невозможно, поскольку суды придерживаются следующей позиции: страхование ответственности контрагента на случай его банкротства невозможно, так как такое страхование являлось бы страхованием несуществующего риска <18>.
———————————
<18> В качестве примера можно привести Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2008 N 09АП-617/2008-АК по делу N 40-37561/07-108-191; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2008 N 09АП-3218/2008-АК по делу N А40-59981/07-111-314; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2008 N 09АП-14827/2008-АК по делу N А40-10114/08-114-42 и т.д. // СПС «КонсультантПлюс».

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что законодательство РФ о несостоятельности (банкротстве) и страховании предпринимательского риска нуждается в специальных нормах, предусматривающих возможность страхования НМА и гудвилла корпорации-должника, как особого вида страхования, определяющих не только их дальнейшую судьбу, но и обеспечивающих сохранность активов корпораций, удержав их на рынке.

Библиографический список

1. Восканян Р.О., Шубина Т.В. Нематериальные активы как составляющая гудвилла инновационной компании // Аудиторские ведомости. 2017. N 1-2. С. 85 — 93 // СПС «КонсультантПлюс».
2. Джабаева А.С. Деловая репутация юридического лица как нематериальный актив: некоторые вопросы гражданско-правового режима // Юридический мир. 2006. N 1(109). С. 59 — 61.
3. Зайкова А.В. Судьба исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в конкурсном производстве. С. 142 — 151 // Правовое регулирование экономических отношений. Несостоятельность (банкротство) / Под ред. Е.П. Губина, С.А. Карелиной. М.: Статут, 2018. 256 с.
4. Зайкова А.В. Судьба исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности при банкротстве юридического лица. С. 156 — 161 // Право интеллектуальной собственности: Сб. науч. тр. / РАН. ИНИОН. Центр социал. науч.-информ. исслед. Отд. правоведения; МГУ им. М.В. Ломоносова. Каф. предпринимательского права; Отв. ред. Афанасьева Е.Г. М., 2017. С. 202. (Сер.: Правоведение).
5. Иноземцева Ю.А. Сколько стоит доброе имя // Главная книга. 2014. N 8. С. 71 — 74.
6. Insuring Intangible Assets: Why Your Business Needs More Than General Insurance. Fran Howarth. September 21, 2018 // URL: https://www.forbes.com/sites/maryjuetten/2014/10/02/pay-attention-to-innovation-and-intangibles-more-than-80-of-your-business-value/#2d9e01f11a67.
7. Pay Attention To Innovation and Intangibles — They are More Than 80% of Your Business’ Value. Mary Juetten // URL: https://www.forbes.com/sites/maryjuetten/2014/10/02/pay-attention-to-innovation-and-intangibles-more-than-80-of-your-business-value/#2d9e01f11a67.
8. The Betterley Report. Intellectual Property and Media Liability Insurance Market Survey — 2015. Additional Surces of Patent Infringement Welcomed by Market Media Liability Products See Continuing Interest Thanks to Social Media. Richard S. Betterley, CMC. President Betterley Risk Consultants, Inc. April 2015 // URL: http://betterley.com/samples/ipims15_nt.pdf.
9. Robert F. Reilly CPA, Robert P. Schweihs ASA. Guide to Intangible Asset Valuation, Revised Edition. First published: 28 October 2016, by American Institute of Certified Public Accountants, Inc. 784 pages // URL: https://www.wiley.com/enus/Guide+to+Intangible+Asset+Valuation%2C+Revised+Edition-p-9781937352257.

Автор: А.С. Степанян